— -فایل مقاله-270)

2-چنانچه اداره حقوقی قوه قضاییه طی نظریه ی مشورتی اعلام نموده است که چون نکاح عقدی است لازم جز به طریق پیش بینی شده در قانون قابل انحلال یا فسخ نیست لذا نمی توان مهر مقرر در حین عقد را تغییر داد مگر در صورت نکاح جدید و زوجه می‌تواند تمام یا قسمتی از مهر خود را گذشت کند یا آن را ببخشد.
3- به نظر می‌رسد با عنایت به اینکه مهریه از فروعات عقد بوده و بر اساس قوانین شرع مقدس اسلام، هرگونه افزایش در میزان مهریه مستلزم فسخ نکاح و جاری شدن مجدد صیغه عقد دائم و تحقق ایجاب و قبول طرفین است.
1-7- پیشینه تحقیقدر خصوص موضوع فوق با این عنوان تاکنون پایان نامه ای به چاپ نرسیده لیکن در خصوص موضوع اصلی یعنی تغییر و تعدیل تاکنون کارهایی صورت گرفته که اکنون به چندی از آنها اشاره ای خواهیم کرد:
1- مقاله افزایش مهریه در نظام حقوقی ایران توسط فریده شکری ارائه گردید. وی در این مقاله نظریه مشورتی دیوان عدالت اداری را مدنظر قرار داد و بیان نمود که افزایش میزان مهریه پس از عقد نکاح از توافقات رایج میان زوجین است. به رغم آنکه عرف جامعه از میزان افزایش یافته با عنوان مهریه یاد می کند، وضعیت حقوقی چنین توافقی محل اختلاف است؛ امری که گاه صدور آرای متفاوتی را از سوی محاکم کشور موجب می شود. در پی طرح دعوا در دیوان عدالت اداری در خصوص جزئی از بخشنامه سازمان ثبت اسناد و املاک کشور که افزایش مهریه به شرط تنظیم سند رسمی را ممکن می ساخت، این دیوان حکم شرعی افزایش مهریه را از شورای نگهبان استعلام نمود؛ شورای مذکور نیز چنین افزایشی و ترتیب آثار مهریه بر آن را خلاف موازین شرعی دانست؛ سرانجام، هیأت عمومی دیوان عدالت اداری با پذیرش دعوا، جزء مذکور از بخشنامه را باطل نمود. در حالی که، اصولی چون حکومت اراده، آزادی قراردادها و لزوم وفای به عهد، اقتضای جریان آثار توافق طرفین را دارد؛ افزون براین، عدم تصریح قانون اساسی به ارائه نظر تفسیری درباره وضعیت حقوقی قراردادهای افراد به عنوان یکی از وظایف شورای نگهبان و لازمالاتباع نبودن رأی مذکور برای محاکم دادگستری، همچنان جریان آثار مهریه بر این توافقات را نتیجه می دهد.
2- مقاله بررسی آرای فقها درباره تبدیل مهریه به نرخ روز توسط زینت جعفری فشارکی در آموزه های فقهی، دانشگاه علوم اسلامی رضوی، به چاپ رسید. در این مقاله عنوان نمود که در سال ۱۳۷۶ تبصر ه ای به ماد ه ۱۰۸۲ قانون مدنی الحاق شد که می توان از آن به طرح تعدیل مهریه یاد کرد و از آنجا که قانونگذاری با الهام از احکام اسلامی شکل می گیرد کمیسیون قضایی مجلس شورای اسلامی اقدام به کسب نظر از چند تن از مراجع عظام حوزه های علمیه در این زمینه نمود که برخی موافق و برخی مخالف و گروهی نیز به مصالحه فتوا دادنند. مخالفان طرح مذکور معتقدند در پرداخت دیون باید به قدرت اسمی پول توجه شود نه قدرت حقیقی آن، که مهمترین دلایل این گروه عبارت است از مثلی بودن پول، مسئله ربا و ... و موافقان طرح هم به قاعد ه لاضرر، لزوم رعایت قاعده عدل و قسط و... استناد کرده اند و معتقدند اگر کاهش ارزش پول شدید باشد یقینًا عرف وقتی مدیون را بریء الذمّه می شمارد که ارزش حقیقی پول را پرداخت کند.
3- مقاله بررسی فقهی حقوقی تغییر مهریه توسط حسین نصرتی در مجله آموزه های حقوقی، دانشگاه علوم اسلامی رضوی به چاپ رسید. وی در این مقاله مبحث تبدیل مهریه به صورت دو فرض زیر قابل طرح است. یکی از این فروض
۱. ایجاد قرارداد جدید به به جای قرارداد مهریه است. طبق این فرض در ا ین صورت، طرفین، قراردادی جدید را جایگزین قراردادی کرده اند که موضوع آن پرداخت مهرالمسمی بوده است. در این فرض، بحث بسیار شبیه به مقوله تبدیل تعهد از طر یق تغییر دادن موضوع تعهد خواهد بود. بدین ترتیب، عنوان مهرالمسمی بر موضوع جدید صادق نخواهد بود. فرض دوم جابه جایی توافقی موضوع مهریه است. در این نگرش که بر پایه توجه به اراد ه واقعی طرفین بنا شده، این عقیده هست که هیچ دلیلی برای پافشاری بر ابطال قرارداد نخستین مهر یه و قراردادن عقدی جدید به جای آن وجود ندارد. بلکه با توجه به اراده واقعی طرفین و احترام به آن می توان دریافت که قصد و اراده واقعی طرف ین این بوده که صرفا خواسته اند در همان حدود عقد مهریه، با تراضی، مالی را به جا ی مالی دیگر جا به جا کنند و هیچ یک از قواعد حقوقی نیز در این زمینه، دچار اشکال و خدشه نخواهد شد و طبق آن عنوان مهرالمسمی بر موضوع جدید نیز صادق است
4- مقاله کاهش و افزایش مهر در نکاح توسط محمد عظیمیان در ماهنامه کانون به شماره87 به چاپ رسید. چکیده این مقاله بدین صورت است. یکی از مشکلات مبتلابه نهاد خانواده اختلاف و کشمکش بر سر میزان مهریه زوجه، نحوه پرداخت و افزایش یا کاهش آن است. این موضوع که تغییرات در میزان و نحوه تحریر صداق باید در کدام قالب حقوقی ریخته شود، همیشه در میان جامعه حقوقی کشور مورد بحث بوده است. از میان تأسیسات حقوقی مطرح برای تنظیم سند کاهش مهریه می توان به اقرارنامه، ابراء ذمه، صلح، هبه و بذل و برای افزایش آن نیز به اقرارنامه اشاره نمود. با توجه به اینکه انتخاب هر یک از تأسیسات حقوقی یاد شده می تواند آثار و عواقب حقوقی خاص خود را به وجود آورده و زوجین را متأثر سازد؛ روشنگری در این زمینه هم برای متقاضیان تنظیم سند کاهش یا افزایش مهریه و هم برای تنظیم کنندگان سند در دفاتر لازم و ضروری است. این امر یاری خواهد کرد تا متقاضیان به دلیل عدم آگاهی، دچار مشکل و سردرگمی در انتخاب راه حل مشکل خود نگشته و سردفتران محترم نیز در مواجهه با درخواستهای متفاوت مراجعین، امکان اتخاذ تصمیمی سریع و روشن برای ارشاد آنان و اقدام به انجام خواسته ایشان را داشته باشند.
1-8-تعاریف:تعریف مهر: مهر یا صداق مالی است که زن بر اثر ازدواج، مالک آن می گردد و مرد ملزم به دادن آن به زن است(صفایی، حسین، امامی، اسدالله، 1384، ص 166).
تعریف تعدیل: راستی و درستی و برابری و صحت و عدالت را تعدیل گویند به طوری که پس از وقوع فعلی می توان آن را کم و زیاد کرد و این عمل را تعدیل گویند.
تعریف تغییر مهر: دگرگونی و تغییر دادن مهر را اصطلاحاً تغییر مهر گویند.
فصل دوم: مهریه و تاریخچه آن در فقه و حقوقدر این فصل جهت آشنایی خوانندگان با مهریه به تفضیل به تحلیل و بررسی مهریه می پردازیم تا درک راحت تری از مهریه داشته باشیم. زندگی مشترک که با میثاق مقدس ازدواج آغاز می شود، یکی از با ارز ش ترین نعمت هایی است که خداوند متعال جهت تکامل انسا ن ها قرار داده است. بی تردید چنانچه امر ازدواج با شرایط منطقی، صحیح و منطبق با اصول موجود در شرع مقدس اسلام انجام پذیرد، حاصلی جز نزدیکی به معبود یکتا و آرامش انسان نخواهد داشت. یکی از شرایط ازدواج که لازم است پیش از وقوع عقد، زن و مرد بر سر آن به توافق برسند، مسئله ی مهریه است(رشیدپور، مجید، ص26). مهر یکی از آثار مالی ازدواج است که هم از جهت سلباً و هم از جهت ایجاباً، تاثیر شگرفی بر روابط زوجین دارد.
2-1-تعریف مهریهلغت نامه ی دهخدا مهر را معادل واژه ی کابین به معنی نقد و جنسی که در وقت نکاح بر ذمه مرد مقرر کنند و نیز معادل صِداق به معنی مال یا نفقه ای که انتفاع از آن شرعاً جایز باشد و آن را برای زن قرار دهند دانسته است( دهخدا، علی اکبر، 1334،ص 1258).
مهریه در معنای خاص نهادی است که معادل آن در حقوق غربی یافت نمی شود. با وجود این مهریه و احکام آن از نهادهای تأسیسی اسلام نیست، بلکه اسلام آن را، که در ملل و ادیان گذشته بوده امضا نموده است(مطهری، مرتضی 1381،ص 189).
برخی در تعریف مهر گفته اند، مهر یا صداق مالی است که زن بر اثر ازدواج، مالک آن می گردد و مرد ملزم به دادن آن به زن است(صفایی، حسین، امامی، اسدالله، 1384، ص 166).
ممکن است بر این تعریف ایراد شود که مهر را منحصر به مال کرده است، در حالی که مهر می تواند امر معنوی، فکری و ادبی باشد، مانند اموزش قرآن توسط مرد به زن(شیخ مفید، محمد ابن نعمان، ص 4).
اما این ایراد نیز مردود است زیرا، منظور از اموال صرفا اعیان اموال نیست، بلکه واژه مال در اصطلاح حقوقی اعم است از حقوق عینی، دینی و معنوی و می تواند به عنوان مهر قرار گیرد(کاتوزیان، ناصر، 1384،ص 15).
فقهای امامیه مستند به برخی روایات وارده ، مهر را هر آن چیزی می دانند که زوجین بر، آن توافق نمایند؛ اعم از اینکه زیاده باشد یا اندک زیرا خداوند صداق را واجب نموده است، بدون آ نکه برای آن حداقل یا حداکثری قرار دهد(طوسی، محمد بن حسن، 1387ه.ق، ص469).
2-2- تاریخچه مهریهتاریخچه مهریه در ایران را نمی‌توان به طورکامل مورد مطالعه قرارداد، زیرا منابعی که از دوران قدیم به دست ما رسیده، بسیار محدودند.برخی کتب تاریخی و احیاناً سفرنامه‌های مردم شناسانی که به این سرزمین سفر کرده‌اند، به طوراجمالی چند سطری نیز به موضوع مهریه اختصاص داده‌اند. مطالعه نقش زن در قلمرو زندگی خانوادگی در تاریخ نشان می‌دهدکه زن،چه به عنوان دخترِخانه وچه به ‌عنوان همسر، همواره نقشی کاملاً منفعل داشته است. درنوع تعامل‌های خانواده، زن، کالایی بود که جزء دارائی پدر یا شوهر به حساب می‌آمد. این نوع نگاه در تعاملات مختلف از جمله در مورد ازدواج و مهریه نیز وجود داشته است. در ایران قدیم، دختران را به محض رسیدن به سن بلوغ، شوهر می‌دادند تا از تولید مثل جلوگیری نشده باشد. پدر با شوهر دادن دختر خود، کلیه حقوق دختر و وظایفی را که در مقابل او داشت به شوهر انتقال می‌داد و در قبال این انتقال، مبلغی پول یا مال غیر نقدی به صورت مهریه (هدیه) دریافت می‌کرد(باباخانی، زرین، 1377، ص11).
نکاح شغار، یکی دیگر از مظاهر اختیارداری مطلق پدران نسبت به دختران بود. در این نکاح، دو نفر که دو دختر دم بخت در خانه داشتند با یکدیگر معاوضه می‌کردند، به این ترتیب که هر یک از این دو دختر، مهر آن دیگر به شمار می‌رفت و به پدر او تعلق می‌گرفت. اسلام این رسم را نیز منسوخ کرد(مطهری، مرتضی، 1378، ص204).
نکته جالب توجه این است که به نظربرخی از نویسندگان، پیش از اسلام سابقه ای از مهریه در ایران نبوده است. دکتر منوچهر محسنی می‌نویسد: مهریه از مهم ترین و دیرینه ترین سنت‌های ازدواج در ایران است که پیش از اسلام در ایران جای پایی ندارد؛ ولی پس از اسلام، پذیرفته شده و به شدت در فرهنگ ایران رایج شده است(محسنی، منوچهر، 1379، ص95).
اما مرور اجمالی کتاب های تاریخی خلاف نظر وی را ثابت می‌کند. طبق برخی روایات، سنت اعطای مهر عمری به بلندای اصل پیوند زناشویی در میان بشر دارد و هیچ گاه عقد نکاح از آن خالی نبوده است(شرف الدین،حسین ، 1380،ص244).
البته آنچه تحت همین نام یا نام های مشابه آن در تمدن ها و ادیان پیشین رواج داشته با آنچه در اسلام مطرح شده، تفاوت های روشنی دارد. در بسیاری ازفرهنگ‌ها پیوند ازدواج، سیستمی از مبادله اموال و کالاها را نیز به همراه دارد. مهریه که بیشتر درفرهنگ‌های شرقی مانند چین، ژاپن، جوامع اسلامی و بسیاری از ملل آفریقا رواج دارد، مبلغی است که داماد در هنگام ازدواج به عروس یا خانواده اش می‌پردازد یا به عهده می‌گیرد که در زمان دیگری بپردازد. در دوران باستان در برخی جوامع، رسم پرداخت مهریه به صورت کار وخدمت داماد برای خانواده عروس در طی یک مدت معین اعمال می‌شد(بستان، احمد، 1383، ص51).
2-3- اقسام مهریهدر فقه و قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران، سه نوع مهریه نام برده شده است.
مهرالمسمی:مهریه ای است که میزان آن به هنگام عقد نکاح معین و از آن نام برده شده است( کاتوزیان، ناصر، ص138).
مهرالمثل: ماده 1093قانون مدنی می گوید، اگر در نکاح دائم، مهر ذکر نشود نکاح درست است و طرفین می توانند پس از آن به صورتی در مورد آن سازش و چیزی را معین کنندو اگر قبل از تراضی نسبت به آن نزدیکی شود، زن مستحق مهرالمثل است( جعفری لنگرودی، 1377، ص145).
مهرالمتعه: ماده 1093 قانون مدنی بیان می دارد که هرگاه در عقد مهر ذکر نشده باشد و شوهر قبل از تعیین مهر و نزدیکی زن خود را طلاق دهد زن مستحق مهرالمتعه خواهد بود(کاتوزیان، ناصر، پیشین).
2-4-مهریه و انواع نکاحبا توجه به مواد مختلف ذکر شده در باب نکاح در قانون مدنی، نکاح به دو دسته نکاح دائم و نکاح موقت(منقطع) تقسیم شده است.
2-4-1 مهر در نکاح دائمدر عقد نکاح دائم به‏ جهت وابستگى با احساسات و عواطف ‏و روان اشخاص مسائل مادى داراى جنبه‏فرعى و تبعى است. این ویژگى عقد نکاح‏هم در قانون و هم در فقه امامیه که الهام‏بخش نویسندگان قانون مدنى بوده است، به چشم مى‏خورد.به همین علت آنچه درعقود معاوضى انگیزه و قصد اصلى‏طرفین محسوب مى‏شود،درعقد نکاح‏رعایت نمى‏گردد. با توجه به قواعدحقوقى و فقهى درمى‏یابیم که مهر درنکاح دائم از هر جهت عوض معامله‏محسوب نمى‏شود، به همین علت است‏که عدم ذکر مهر در عقد نکاح دائم، لطمه‏اى به صحت آن وارد نمى‏کند. برابر ماده 1082 قانون مدنی« به مجرد عقد زن مالک مهر می شود و می تواند هر نوع تصرفی که بخواهد در آن بنماید»(صفایی، حسین، ص161).
2-4-2 مهر در نکاح منقطعقانون مدنی در ماده 1075 ، در تعریف نکاح منقطع اینگونه مقرر می دارد: نکاح وقتی منقطع است که برای مدت معینی واقع شده باشد. در فقه، نکاح منقطع مانند نکاح دائم اعتبار ندارد و به طور مکرر در کتابهای فقهی آمده است که یکی از اهداف این پیوند زناشویی، تمتع و انتفاع است، نه ایجاد نسل. شوهر تأمین معاش خانواده را بر عهده ندارد و میراث او به زن نمی رسد و مهری به زن داده می شود که عوض انتفاع مرد از اوست؛ ولی با اعتقادی که امروزه نسبت به مقام انسانیت و حقوق او وجود دارد، نمی توان زنی را که برای مدت معین شوهر کرده است، در حکم اجیر به شمار آورد. پس در مقام تفسیر قانون مدنی، باید به اراده قانونگذارکنونی و مصالح اجتماعی، بیش از مبنای تاریخی آن توجه داشت(عظیم زاده اردبیلی، فائزه، 1375،ص 47).
برخلاف آنچه در نکاح دائم جریان دارد، در نکاح منقطع، مهر یکی از ارکان اصلی عقد است. چنانکه ماده 1095 ق.م مقرر می دارد: در نکاح منقطع، عدم ذکر مهر در عقد، موجب بطلان است. در فقه، نکاح منقطع، اعتبار معنوی و اخلاقی نکاح دائم را ندارد و تأکید شده است که هدف از این پیوندزناشویی، ایجاد نسل نیست؛ بلکه هدف آن کامجویی و انتفاع است( نجفی، محمد حسن، 1918م، ص162).
بر این مبنا، هرگاه مهر مالیت نداشته باشد یا مجهول بماند و یا از ملک غیر معین شود ، بطلان توافق درباره مهر، نکاح را نیز باطل می سازد. مهر، عوضِ تمکین برای تمام مدت انتفاع از زن است و هرگاه او برای مدتی از همخوابگی با شوهر احتراز کند، به همان نسبت از میزان مهر کاسته می شود. پس ماهیت مهر در نکاح منقطع، به مثابۀ عوض در معاملات معوض است و مهر ، عوض بضع و استمتاع از زن به شمار می آید( پولادی، ابراهیم، 1388، ص79).
2-5-ماهیت مهریه2-5-1 ماهیت مهر در فقه امامیهدر دیدگاه فقیهان با دو دسته از تعابیر مواجهیم؛ در دستۀ نخست ظاهر نکاح را در زمره عقود معاوضی بر شمرده و به تبع آن، به مهر به مثابه عوض توجه می کنند؛ اما در دستۀ دوم، فقیهان به صراحت تأ کید دارند که عقد نکاح جزء عقود معاوضی محض نیست؛ هرچند در برخی از احکام، شبیه عقود معاوضی است.
دستۀ اول: در سخنان فقیهان،گاه نکاح در زمره عقود معاوضی شمرده شده و در ترتب برخی از احکام آن، به همین جهت نیز استدلال شده است. برای مثال، علّامه حلی می گوید: مهر عوض بضع است و زن به سبب عقد مالک آن می شود. عوض به کسر عین به چیزی اطلاق می شود که جای چیزی دیگر واقع می شود(علامه حلی،1411ه.ق، ص141).
شیخ طوسی نکاح را یک عقد معاوضی می داند. هرگاه مردی با مهر معلوم با زنی ازدواج کند، زن به سبب عقد مالک مهر مشود و مرد نیز در همان وقتی که او مالک مهر گشته، مالک بضع می شود؛ زیرا نکاح یک عقد معاوضی می باشد(طوسی، ابوجعفر محمدبن حسن،1387ه.ق،ص310).
دستۀ دوم: فقیهان در موارد فراوانی تصریح کرده اند که نکاح، عقد معاوضۀ محض نیست؛ هرچند دربرخی از احکام شبیه عقود معاوضی است، برای نمونه، علّامه حلی می گوید نکاح و خلع از عقود تجارات و معاوضات محض نمی باشند(همان، ص207).
محقق کرکی از نکاح به منزلۀ عقدی یاد می کند که معاوضه محض نیست. ایشان در جای دیگر به صراحت می گوید نکاح، معاوضه محض نیست و احکام خاصی آن را از سایر معاوضات جدا می کند(کرکی،علی بن حسین،1411ه.ق، ص265).
یکی دیگر از فقیهان در استدلال بر معاوضه نبودن عقد نکاح می گوید: عقد نکاح همانند بیع و امثال آن، معاوضه محض نیست؛ از اینرو، در فرض نام نبردن از مهر در عقد، به صحت نکاح خللی وارد نمی شود؛ زیرا در آن شائبه عبادی بودن وجود دارد(اصفهانی،محمدبن حسن، 146ه.ق، ص54). فقیهان امامیه برخلاف شافعی ها و مالکی ها، عقد نکاح را معاوضه حقیقیه نمی دانند؛ زیرا عنوان هیچ یک از معاوضات و شرایط آنها اعم از بیع، اجاره، صلح و...، بر آن منطبق نمی شود.گرچه در نگاه ابتدایی و عرفی به ذهن می آید که چنین باشد. منشأ چنین برداشتی، وجود برخی مشابهت هاست که عقد نکاح با سایر عقود معاوضی دارد. به همین دلیل، شافعی ها معتقد شدند که حقیقت نکاح و مهر، عوض است به ویژه مالکی ها بر این باورند که مهر در عقد نکاح، همانند رابطه مالک و مملوک در عقد بیع، عوض ازمالکیت زوجه است که زوج با پرداخت مهر، مالک رقبه همسرش می شود؛ اما به دلایل ذیل، مفهوم مهرغیر از عوض است:
1- فقیهان امامیه معتقدند با صیغۀ بیع یا اجاره نمی توان عقد نکاح را جاری کرد و اگر با آن خوانده شود، عقد باطل است(طوسی، ابوجعفر محمدبن حسن،ص109).
2- ذکر ثمن در غیر عقد نکاح، در معاملاتی مانند بیع یا اجاره، شرط صحت عقد است، وگرنه بیع یا اجاره باطل می باشد؛ اما در نکاح دائم چنین نیست. به همین دلیل، اگر در عقد نکاح مهر ذکر نشود یا به هر دلیلی مهر فاسد باشد، از نظر فقیهان امامیه این عقد صحیح است؛ درحالیکه اگر معاوضی بود در صورت عدم تعیین عوض، صحیح نبود و روشن است که عقد نکاح دو گونه نیست که بگو ییم با ذکر مهر، معاوضی، و بدون ذکر آن غیرمعاوضی است(خوانساری،احمد، 1355، ص 424).
3- . در بیع و اجاره عین، شرط است که شخص مالک مبیع خود باشد و بتواند مبیع را از ملک خود خارج، و تسلیم مشتری کند؛ ولی در نکاح، چنین امری امکان ندارد؛ یعنی زن قادر نیست همانند معاملات دیگر، بضع خود را تسلیم مشتری کند یا اجاره دهد؛ زیرا مهر از دو صورت خارج نیست ؛ یا عوض از بضع و یا عوض از منافعی است که مرد از زن می برد( طالبی، محمد، 180).
2-5-1-1دیدگاه اهل سنتبرخی از نویسندگان اهل سنت، نکاح را از عقود معاوضی دانسته، به تبع آن مهر را در جایگاه عوض قرارمی دهند. فقیهان شافعی اصل ماهیت ازدواج بین زوجین را معاوضه می دانند؛ بدین معنا که هر کدام از زن و مرد، در امور زناشویی عوض یکدیگرند؛ یعنی استمتاع زن از مرد، عوض استمتاعی است که او به مرد رسانده است.
فقیهان مالکی نیز صداق را مانند معاملات و قراردادها ی دیگر، عوض می دانند. دلیل آنها آیۀ بیست وچهارم سوره مبارکه نساء است«فَما استَمتَعتُم بِه منْهنَّ فَآتُوهنَّ أُجورهنَّ فَرِیضَۀً: و زنانی را که متعه (ازدواج موقت) می کنید، واجب است مهر آنها را بپردازید». آنها در توضیح دلیل خود می گویند: خداوند متعال کلمۀ اجر را که کاربردش در معاوضات و معاملات است بر مهر اطلاق کرده است و این اطلاق موجب خروج صداق از معنای نحله بودن (بلاعوض بودن) به معنای معاوضه می باشد. سپس درباره معاوضی بودن ماهیت نکاح می گویند: در زندگی زناشویی هرکدام از زوج و زوجه، عوض طرف مقابل خود است و منفعت استمتاع جنسی یکی، عوض از بهره در جنسی ای است که به دیگری می رساند» در مورد ماهیت صداق اضافه می کنند که چیزی خارج از چارچوب ماهیت نکاح نیست، بلکه وجوب صداق بر مهر برای تصاحب و تملک زن در ازای وجهی است که به عنوان مهر به او داده است. از این رو، تمام منافع زن از آنِ اوست و زن طبق رابطۀ مالک و مملوک. نمی تواند بدون اذن شوهر اموری همچون حج، خروج از منزل ، روزه گرفتن و... را انجام دهد(طالبی،محمد، 1381، ص174).
2-5-2 ماهیت مهریه در قرآنآنچه ماهیت مهر را به خوبی بیان می کند و در واقع مؤید دیدگاه فقیهان امامیه است، آیۀ بیست وچهارم سوره مبارکه نساء است که با صراحت بیان می دارد مهر عطیۀ بلاعوض الهی است که به نفع زنان مستقر شده است. گفتنی است در برخی آیات قرآن مجید،( نساء: 24 و 25 ؛ مائده: 5) تعبیر« اجور» جمع اجر یعنی مزد است، یعنی ظاهر آن نشان می دهد نکاح یک معاوضه است و گویا در این معامله ، فقط جانب مرد منتفع می شود. به عبارت روشنتر، با نگاهی گذرا بر این آیات، چنین فهمیده می شود که مرد، زن را به منظور بهربرداری جنسی به خدمت میگیردو از آنجاکه هر خدمتکاری مستحق مزد و اجرت است، زن نیز مستحق آن است؛ اما با دقت در آن درمی یابیم که این تصور درست نیست و آیات یاد شده مفید این معنا نیستند که مهر، عوض بضع است؛ بلکه هدیۀ نکاح و در واقع پاداش آن، ارتباط عمیق و ریشه داری است که با پاسخ گفتن زن به اظهار محبت مرد پدید می آید(صادقی ،محمد، 1408 ه.ق، ص 212 ).
2-6- مقدار مهر
2-6-1 مقدار مهر در فقه امامیهدر فقه امامیه دو نظر در خصوص مهریه وجود دارد:
الف) برخی بر این عقیده اند که میزان مهر نباید بیشتر از مهرالسنه یعنی پانصد دینار باشد. ایشان در توجیه ادعای خود ضمن استناد به روایت مفضل از امام جعفرصادق(ع) که می گوید از حضرت در مورد مقدار مهریه زن که نباید از ان تجاوز گردد سوال نمودم. ایشان فرمودند« سنت محمدی 500 درهم است پس کسی که بیشتر از آن مهریه تعیین کند، به سنت پیامبر بازگشت داده می شود و ملزم به پرداخت بیش از 500 درهم نیست( حرعاملی، محمدبن الحسن، 1410ه.ق، ص 110).
چنین استدلال می کنند چون سنت حضرت رسول اکرم(ص) بر این بوده که مهریه زنان خود را 500 درهم قرار دهد و با توجه به اینکه مهر هم تابع شرع استف پس در صورتی که مهریه بیستر ار آنچه گفتیم تعیین شود، چون اجماعی بر اینکه مازاد مهریه تلقی شود وجود ندارد و دلیل شرعی دیگری نیز در این خصوص نیست، نفی زیاد از 500 درهم واجب می شود(سیدمرتضی، ابولقاسم، 1994م، ص 124).
ب) برخلاف این نظر که اقلیتی از فقهای امامیه به ان قائل اند، اکثر فقهای شیعه عقیده دارند که برای مهریه حداکثری وجود ندارد(نجفی، محمدحسن، 1414ه.ق، ص14).
دلایل ایشان برای اثبات این ادعا بدین صورت است:
1- قرآن: آیه بیستم سوره نسا می فرماید که اگر خواستید زنی را رها کنید و زنی دیگر اختیار کنید و مال بسیاری مهر او کرده اید، نباید چیزی از مهر او را پس بگیرید.آیا با تهمت زدن به زن مهر او را می گیرید؟و این گناهی آشکار است». منظور از کلمه قنطار در این آیه مال عظیم است و اینکه خداوند فرموده است که مهریه زنانتان را اگر بسیار زیاد هم باشد بپردازید، دلالت بر آن دارد که برای تعیین مهریه حد و مرزی وجود ندارد. چراکه اگر غیر از آین بود، خداودن پرداخت مهریه را تا حد معین واجب می فرمود و بدین صراحت مرد را از باز پس گیری مهریه ای که تعیین کرده صرف نظر از میزان آن منع نمی فرمود.
2- روایات: در کتاب شریف وسائل الشیعه روایات متعددی موجود است که حکایت از عدم تحدید مهر می کند. به عنوان نمونه ذیلا به دو روایت اشاره می کنیم:
الف- روایت منقول از امام رضا(ع):« لو ان رجلا تزوج امراه و جعل مهرها عشرین الفا و جعل لابیها عشره الاف کان المهر جائزا و الذی سماه لا بیها فاسدا» اگر مردی با زنی ازدواج کند و مهریه وی را بیست هزار سکه قرار دهد و برای پدرش ده هزار، مهر زن صحیح بوده و آنچه برای پدر قرار داده شده فاسد است.
قائلین به این نظر، استدلال فقهای دسته اول را رد کرده و اظهار می دارند روایت استنادی ایشان در غایت ضعف سند بوده و به دلیل احکام عجیب موجود در ان توجه هیچ فقیهی قرار نگرفته است(نجفی، محمدحسن، ص 14).
علی رغم اعتقاد اکثریت فقها بر محدود نبودن مهر ایشان به استناد احادیثی از معصومین(ع) از جمله روایتی از امام باقر(ع) که فرمود« من برکه المراه قلت مهرها و من شومها کثرت مهرها: از برکت زن کمی مهر هو و شومی وی کثرت مهر اوست». همچنین روایتی از حضرت رسول اکرم(ص) که فرمود« افضل نسا امتی جیادا اقلهن مهرا: بهترین زنان امت من زنانی هستند که کمترین مهر را دارند» قائل به کراهت مهر زیادو استحاباب مهر کم هستند و تاکید می کنند بهتر است زنان با اتکا به سنت رسول اکرم(ص) در تعیین مهریه سخت گیری نکنند. اما در هر حال در فقه امامیه میزان مهریه با محدودیت همراه نیست طرفین می توانند هر میزان مهری که بخواهد برای زن تعیین نمایند.
2-6-2 مقدار مهر در فقه اهل سنتبرخلاف اینکه اقلیت فقهای شیعه به محدودیت مهریه قائل اند، در کلیه مذاهب اهل سنت فقها بر فقدان حداکثری مهریه متفق القول اند. همه فقهای اهل سنت معتقداند، نه تنها هیچ دلیلی نه در قرآن و نه در سنت بر محدویت میزان مهریه وجود ندارد بلکه دلایلی موجود است که به زوجین اختیار می دهد میزان مهریه را با تراضی به هر مقدار که مایل اند تعیین کنن.(النوری، محی الدین، 2002م، ص20).
دلیل قرآنی اشیان همان آیه 20 سوره مبارکه نسا است که اکثریت فقهای شیعه به آن استناد کرده اند و دلیل نامبردگان از سنت نیز روایتی از خلیفه دوم است که ایشان با دیدن زیاده روی مردم در تعیین میزان مهریه تصمیم گرفت میزان مهریه را مشخص و مقرر کند که هیچ کس حق تجاوز از این میزان را نداشته باشد تا اینکه امکان ازدواج آسان فراهم شود. هنگامی که مردم را به این امر دعوت کرد، زنی وی را مخاطب قرار داده و اظهار نمود: تو در خالی که خداوند که می فرماید: «و ان اردتم استبدال زوج مکان زوج و آتیتم قنطارا فلا تاخذوا منه شیئا اتاخذونه مهتانا و اثما مبینا را تلاوت می کنی چنین حمکی را صادر نمایی». عمر با شنیدن این استدلال گفت« عمرخطا کرد و این زن درست می گوید»( ابراهیم بک، احمد و واصل، علاالدین، 2003م، ص151).
با این اوصاف فقهای اهل سنت نیز مانند فقهای شیعه به استناد روایاتی از حضرت رسول(ص) که فرمودند« بهترین مهریه، کمترین آن است» و یا « با برکت تیرن نکاح، کم مهرترین آن است» بر استحباب کم بودن مهریه تاکید کرده و مهریه زیاد را مکروه می شمارد(همان).
2-6-3مقدار مهر در حقوق موضوعه ایرانقانونگذار در ماده 1080 قانون مدنی از نظریه مشهور فقها تبعیت کرده و مقرر داشته است تعیین مهریه منوط به تراضی طرفین است. بنابراین مطابق این ماده، محدودیتی در تعیین مقدار مهریه وجود ندارد و مهم رضایت طرفین بر مهریه است. بر همین اساس در عمل، زوجین بر مهریه های سنگینی توافق می کنند که اکثر اوقات مرد قدرت بر تسلیم آن را ندارد(صفایی، حسین، ص 165).
2-7-سبب مهرهمانطور که می دانیم مهریه، از قواعد آمره است و تراضی طرفین در مورد تعلق یا عدم تعلق آن باطل است. طرفین می توانند فقط راجع به مقدار آن توافق نمایند. در قانون مدنی ما سخنی از اسباب ایجاد مهر گفته نشده است. اما آنچه مسلم است، این است که موارد تعلق مهر صرفا همان است که در قانون آمده است . از مطالعه موادی از احکام مهر آمده است، استفاده می شود که در دو مورد به زن تعلق می گیرد:
2-7-1 ازدواج صحیحمهر به واسطه ازدواج صحیح اعم از دائم یا موقت بر عهده مرد قرار می گیرد که به زن بپردازد. از مواد یاد شده می توان به مواد 1081،1082،1077 و 1087 قانون مدنی اشاره کرد. ماده 1081 می گوید« اگر در عقد نکاح شرط شود که در صورت عدم تادیه مهر در مدت معین نکاح باطل خواهد بود، نکاح و مهر صحیح ولی شرط باطل است».متن ماده 1082چنین است« به مجرد عقد، زن مالک مهر می شود و می تواند هر نوع تصرفی که بخواهد، در ان نماید» ماده 1087 مقرر داشته است» اگر در نکاح دائم مهر ذکر نشده یا عدم مهر شرط شده باشد، نکاح صحیح است و طرفین می توانند بعد از عقد مهر را به تراضی معین کنند و اگر قبل از تراضی نزدیکی واقع شود، زوجه مستحق مهرالمثل خواهد بود» ماده 1077 می گوید« در نکاح منقطع احکام راجع به وراثت زن به مهر او، همان است که در باب ارث و در فصل آتی مقرر شده است».
2-7-2 ازدواج باطلبه موجب ماده 1098 مقرر گردیه است« در صورتی که عقد نکاح اعم از دائم یا منقطع، باطل بوده و نزدیکی واقع نشده، زن مستحق مهر نیست و اگر مهر را گرفته، شوهر می تواند آن را استرداد نماید». در تعقیب ماده فوق الذکر می گوید«در صورت جعل زن به فساد نکاح و وقوع نزدیکی، زن مستحق مهرالمثل است.
در صورت فساد نکاح سه گونه رابطه بین طرفین قابل تصور است:
رابطه اول اینکه طرفین به عقد فاسد با یکدیگر ازدواج کنند، اما دخولی صورت نپذیرد. در این صورت به تصریح ماده 1098 مهری به زن تعلق نمی گیرد، اگر قبلا هم چزی به عنوان مهر به او پرداخت شده باشد، پرداخت ناروا تلقی شده و مرد می تواند ان را پس بگیرد»
رابطه دوم این است که طرفین به عقد فاسد با یکدیگر ازدواج کنند و در حالی که زن به فساد عقد آگاه بوده است، دخول هم صورت پذیرد. در این حالت مفهوم مخالف ماده 1099 استنباط می شود که چیزی به زن تعلق نمی گیرد.زیرا در این صورت زن زانیه تلقی شده و دخول ناشی از زنا موجب تعلق مهر نیست.
رابطه سوم اینکه طرفین به عقد فاسد باهم ازدواج کنند و دخول هم صورت می گیرد، در حالی که زن به فساد عقد آگاهی نداشته است. در این صورت، به تصریح ماهد 1099 زن مستحق مهرالمثل است. توضیح اینکه جهل زن ممکن است جهل به موضوع باشد، مانند اینکه با مردی ازدواج می کند به گمان اینکه هیچ مانعی برای ازدواج بین آندو وجود نداشته، لیکن بعدا معلوم می شود که ان مرد مثلا شوهر خواهر اوست. وممکن است جعل او به حکم باشد، مانند اینکه می دانسته مردی که با او ازدواج می کند، شوهر خواهرش است،اما نمی دانسته است که ازدواج با شوهر خواهرش مانع قانونی دارد. در هر دو صورت جهل او باعث می شود که عمل او زنا تلقی نشود و در نتیجه مستحق مهرالمثل شود(شیخ طوسی، ابی جعفر، ص 484).
آنچه از ظاهر قانون مدنی استنباط می شود این است که هر نزدیکی به شبهه موجب مهر نیست. بلکه تنها نزدیکی که ناشی ای از عقد فاسد باشد، موجب مهر است. بنابراین، اگر مردی با زن دیگری، به گمان اینکه زن اوست، نزدیکی کند هرجند که از نظر حلیت و حرمت، نزدیکی به شبهه تلقی شده و کیفر و عقابی بر آن باز نمی شود، اما چون مبنایاین نزدیکی عقد نبوده است، چیزی به زن تعلق نمی گیرد. لیکن برخی از حقوقدانان به استناد گفتار فقها هرگونه نزدیکی به شبهه را موجب تعلق مهر به زن دانسته اند(امامی، سیدحسن، 1384، ص 494). مذهب شافعی برای زن هم که مجبور به زنا شده است، قایل به مهر شده است(شیخ طوسی، ابی جعفر،ص 303).
2-8- استحقاق و عدم استحقاق مهریهاگر عقد بدون مهریه واقع شود زن قبل از آمیزش چیزی را مستحق نمی شود مگراینکه او را طلاق دهد، سپس زن استحقاق دارد که مرد به حسب حالش از غناو فقر و باز بودن دست و تهی بودن آن چیزی را دینار یا درهم یا لباس یا چهارپا یا غیر اینها به او بدهد و به این چیز، «متعه » گفته می شود و اگر عقدقبل از دخول به چیزی غیر از طلاق فسخ شود، مستحق چیزی نمی باشد. همچنین است اگر یکی از آنها قبل از آمیزش بمیرد، اما اگر به او آمیزش نموده باشد به سبب آن مستحق مهرامثال خودش می باشد(کاتوزیان، ناصر، ص 142).
در مورد استحقاق مهریه و تسلیم آن می توان در دو دیدگاه زیر بررسی نمود:
1- حالتی که مهر عین معینی باشد.
2- حالتی که مهر کلی باشد.
اگر مهر عین معینی باشد، شوهروظیفه دارد آن را به زن تسلیم کند و تازمانی که به این تکلیف عمل نکرده عیب و نقص را ضامن است. و ضمان شوهربدین ترتیب است که هرگاه عینی مهرتلف شود او باید مثل یا قیمت مال تلف شده را به زن تسلیم دارد و در صورتی که مهر معیوب باشد زن حق دارد یکی از این دو راه را انتخاب کند.
1- توافق انجام شده را فسخ کند و مهررا برگرداند و یا مثل یا قیمت آن را ازشوهر بخواهد.
2- عین مهر را نگه دارد و تفاوت قیمت بین مهر صحیح و معیب را بعنوان ارش مطالبه کند، همچنین است درموردی که عیب در زمان عقد موجود نباشد ولی پیش از تسلیم به زن حادث شود.
2-9- ثبوت و بطلان مهریهحضرت امام خمینی (ره) می فرماید: اگر در عقد دائمی مهر معیین نکنند عقد صحیح است و چنانچه مرد با زن نزدیکی کند باید مهر او را مطابق مهر زنهایی که مثل او هستند بدهد(توضیح المسائل، امام خمینی(ره)، مسئله 2419).
ذیل همین مسئله حضرت آیت الله اراکی می فرماید: ذکر مهر در صحت عقد دائم شرط نیست، پس اگر تصریح به عدم مهر کند صحیح است و به این، به واقع ساختن عقد بدون مهر«تفویض بضع» گفته مب شود و به زنی که مهری در عقدش ذکر نشده مفوضه بضع گفته می شود(تحریرالوسیله، امام خمینی(ره)، مسئله 4، ص 531).
اگر عقد بدون مهر واقع شود جایزاست که بعد از ان به چیزی راضی شوند، چه به اندازه مهرالمثل یا کمتر از ان یا بیشتر از آن باشد، به عنوان مهر تعیین می شود و مانند این است که در عقد ذکر شده است. اگر مرد مهر زن را در عقد معین کند و قصدش این باشد که آن را ندهد عقد صحیح است ولی مهر را باید بدهد(توضیح المسائل حضرت آیت الله اراکی، مسئله 2460).
2-10-مهریه زنان مطلقهدر این بحث دو حالت باید موردبررسی قرار گیرد:
الف- قبل از آمیزش ، طلاق صورت گرفته و مهر تعیین شده بود.
ب- قبل از آمیزش، طلاق صورت گرفته ولی مهر تعیین نشده بود.
حال اگر در مورد حالت الف به روایات رجوع کنیم، در می یابیم که مردی که برای زنی در عقد نکاح صداقی قرار داده و سپس قبل از آمیزش، او را طلاق داده باید نصف مهریه او را بپردازد و زن عده ای نگه نمی دارد و می تواند همان ساعت ازدواج کند.
«دعائم الاسلام: عن جعفر بن محمد«علیه السلام » انه قال فی رجل تزوج امراه الی ان قال و ان کان قد فرض لها صداقا ثم طلقها قبل ان یدخل بها فلها نصف الصداق »( ر.ک: مستدرک الوسایل ، ج 2، ص 611،حدیث 1 و 2 و 3 - وسایل شعیه ، ج 15، ص 61).
دعائم الاسلام: از جعفر بن محمد«علیه السلام »، همانا فرمود در موردمردی که زن گرفت ... تا اینکه فرمود و اگربرای آن صداق فرض شده بود سپس طلاقش داده قبل از آمیزش پس برای زن،نصف صداق است.
فقه الرضا«علیه السلام: «کل من طلق امرته من قبل ان یدخل بها فلا عده علیها منذ فان کان سمی لها صداقافلها نصف الصداق الخ ...»
اما حالت ب آن است که برای زن صداقی معین نشده است و قبل از آمیزش طلاق داده می شود که در این حالت مرد به زن متعه می دهد (مهرالمتعه) و دادن متعه واجب است. العیاشی در تفسیرش ازحفص بن البختری از ابی عبدالله(ع) در مورد مردی که طلاق می دهد زنش رامتعه می دهد به آن زن گفت: بله آیا دوست نداری که از نیکوکاران باشی. العیاشی فی تفسیره عن حفص بن البختری عن ابی عبدالله (ع) فی الرجل یطلق امراته یمتعها قال نعم ام تحب ان تکون من المحسنین؟
همچنین محمد بن حسن به اسنادش از ... از ابی جعفر گفت: پرسیدم از او درمورد مردی که طلاق می دهد زنش رافرمود: متعه می دهد قبل از اینکه طلاق دهد، گفت خداوند تعالی: «و بهره مندشان کنید! برتوانگر است به اندازه قدرتش وبرتنگدست به اندازه تواناییش.
اگر برای زن صداقی مشخص نشده باشد و آمیزش صورت گیرد و سپس زن طلاق داده شود، برای زن مهرالمثل قرارداده می شود.
در حالت دو مطلب قابل بررسی است و دو حالت قابل فرض است:
الف- قبل از آمیزش همسر فوت کرده و برای زن صداقی مشخص نشده باشد.
ب- قبل از آمیزش همسر فوت کرده وبرای زن صداقی مشخص شده باشد.
در توضیح می توان بیان نمودکه در مورد حالت اول که همسرقبل از آمیزش فوت می کند و برای زوجه هم صداقی مشخص نشده است، هیچ چیزی برای زن نمی باشد و هیچ صداقی نمی گیرد ولی بر عهده اش عده کامله است.
و باسناده عن علی بن الحسن بن فضال، عن العباس بن عامر عن ابان بن عثمان عن علی بن منصور بن حازم قال: ابی عبدا.. فی رجل یتزوج امراه و لم یفرض لها صداقا قال: لاشی لها من الصداق، فان کان «دخل بها، فلها مهر نسائها»( وسایل الشیعه، ج 15، ص 24).
و به اسنادش از علی بن الحسن ..گفت: «عرض کردم به ابی عبدا.. در موردمردی که زن گرفت و فرض نکرد برای اومهری را،» فرمود: هیچ چیزی از صداق برای او نمی باشد پس اگر آمیزش صورت گرفته پس برای آن زن مهر زنان مثل اوست.
و باسناده عن عبید بن زراره قال: سالت ابا عبدا.. «علیه السلام » عن امراه هلک زوجها و لم یدخل بها قال:لها المیراث و علیها العده الکامله وان سمی بها مهرا فلها نصف المهر وان لم یکن سمی لها فلا شی لها(وسایل الشیعه، ج 15، ص 72، حدیث 4).
و به اسنادش از عبیده بن زراره گفت: پرسیدم از ابا عبدا..«علیه السلام » از زنی که شوهرش مرده و آمیزش صورت نگرفته است: فرمود برای او میراث است و برعهده اش عده کامل است و اگر مهرمعین شده پس نصف مهر برایش می باشد و اگر مهری برایش فرض نشده بود پس هیچ چیزی برای زن ثابت نمی باشد.
2-11-آسیب های ناشی از مهریهبسیاری از فقهای اسلام ، مهری که ارزش آن گزاف باشد را مکروه دانسته اند. با این وجود که اسلام حداکثری برای مهر تعیین نکرده و مقدار آن را به توافق طرفین واگذارده، ولی سیره و روش ائمه و احادیث و روایات وارده، همواره مسلمانان را به تعیین مهرهای سبک دعوت و تشویق کرده است(پولادی، ابراهیم، 1382، ص 24).
با وجود همه ی این ها متأسفانه پژوهشهای انجام گرفته نشان می دهند که در جامعه ی امروز ما مهریه های سنگین رواج یافته است. در این باره پژوهش چهره و همکاران نشان داده است که92 درصد جوانان با مهریه ی سنگین مخالف بودند، اما 60 درصد آنان اصرار خانواده هایشان را دلیل تعیین مهریهی سنگین دانستند(چهره، شبنم و همکاران، 1388، ص 58).
متأسفانه سنگین بودن مهریه ناشی از فرهنگ اشتباه جامعه است که تصور می شود تا زمانی که زن طلاق نگرفته است، مهریه به او تعلق نمی گیرد. در صورتی که بر اساس شرع و قوانین کشور، مهریه عندالمطالبه بوده و به مجرد عقد، زن مالک مهر می گردد(باقری فرد، سعید، 1386، ص 125).
درحالی که نتایج پژوهش ها حاکی از آن است که77 د رصد جوانان با پرداخت مهریه در هنگام عقد مخالف هستند(چهره و همکاران، ص57).
از سوی دیگر، میزان مهر باید در حد متعادل ، معقول و مطابق وسع همسر تعیین گردد. افزایش بی رویه ی میزان مهریه در نهایت به نفع زنان نمی باشد چرا که این امر منجر به افزایش هزینه ی ازدواج (ولو به صورت روانی ) گردیده و میزان ازدواج را کاهش می دهد(باقری فرد، سعید، پیشین).
از مهم ترین آسیب های ناشی از افزایش مهریه می توان به افزایش سن ازدواج و عدم تأمین نیازهای روحی و جسمی جوانان اشاره نمود. بعضی از پدران و مادران به خانواده عر وس یا داماد، مهریه ای را پیشنهاد می کنند که تحقق آن برای طرف مقابل سخت یا غیر ممکن است و آنچنان در پیشنهاد خود پافشاری می کنند که زمان ازدواج دختر و پسر می گذرد(انصاریان، حسین، 1380، ص 47).
به گونهی مسلم مهریه نه تنها هیچ تأثیری در دوام پیوند زناشویی ندارد بلکه مهر زیاد بسیار وسوسهگر و غالباً عامل برخورد و جدایی نیز می باشد. لذا، مهریه وجه الطلاق و اجر زن و تضمین کننده ی پیوند زوج نیست. بارها تجربه شده است که مهریه ی زیاد، زن و خانواده ی او را به بهانه ی دلسوزی و آینده نگری و به شکل های گوناگون وسوسه می کند و با تحت فشار گذاردن شوهر در پرداخت آن موجبات انواع برخوردها، آزار، اذیت، جدایی، آبرو ریزی و تخلفات و آسیب های اجتماعی را فراهم می آورد(غفرانی، محمدجعفر، 1387، ص 14).
گرچه هدف دین اسلام از تعیین مهر، لحاظ نمودن جنبه های معنوی آن در کنار آثار اقتصادی و تعمیق روابط زوجین بوده است، اما نمی توان ارتباط مهریه را با عطیه و بخشش، کاستیهای حقوق مالی زن، عواطف روحی و معنوی زوجین و حمایت از موقعیت زن نادیده گرفت. بعضاً همین خانواده ها پس از ازدواج مهریه ی دختر را از داماد مطالبه می کنند. در این شرایط مرد مجبور به تهیه ی مهریه با سختی و مشقت فراوان یا قرض و بدهکاری می گردد و در صورت عدم پرداخت مهریه روابط دچار آسیب شدیدتر شده و در صورت اقدام قانونی از سوی زن جهت به اجرا گذاشتن مهریه دادگاه حکم به زندان انداختن مرد را صادر خواهد نمود. از سوی دیگر، در برخی از موارد، مهریه ی سنگین زن را مورد تهدید قرارمی دهد(پولادی، ابراهیم، پیشین).
فصل سوم: تغییر در قراردادهاروابط مالی افراد در مقابل یکدیگر اعم از اینکه در اثر عقدی از عقود باشد یا از روابط اقتصادی و اجتماعی، دارای منشا حقوقی واحد است.زیرا حق هر فرد با تصور فایده ای که برای صاحب آن حق دارد وی را ملزم به حفظ آن می مناید و تامین امنیت حق از طرف حکومت نیز غالبا وسیله امن در مناسبات اقتصادی و اجتماعی است و اصل 21 قانون اساس موید این مطلب است.
ازعمده مسائل مطرح شده درعقد نکاح دائم، مهریه و احکام مربوط به آن است. مهریه در واقع هدیه ای از جانب پروردگار برای زن است و باید توسط مرد به زن پرداخت شود(تستری، ابومحمد(بی تا)،281ه،ص53).
مهر یک قرارداد جداگانه بین زن وشوهر است که میزان و شرایط آن تابع قرارداد بین طرفین است. لذا نکاح بدون مهر نیز امکان پذیر است. این قرارداد تبعی تابع قواعد عمومی سایر معاملات است و موضوع آن تنها جنبه مالی دارد زیرا بدین وسیله مرد مالی را از بابت الزام قانونی خود به زن تملیک می کند(کاتوزیان، ناصر،ص140 ).
قراردادی که زن و مرد راجع به مهر می‌بندند یک قرارداد مالی تبعی است یعنی قراردادی است راجع به مال که جدا از اصل نکاح ولی تابع عقد مزبور می‌باشد(صفائی،دکترسیدحسین وامامی،دکتراسداله، ص 169).
بنابراین نکاح بدون مهر نیز امکانپذیراست لذا قواعد عمومی قراردادها بر مهر قابل اجراست.
در فصل قبل ماهیت مهریه را از دیدگاه فقه و قرآن مورد بررسی قرار دادیم. در این فصل ماهیت مهریه را به عنوان یک قرارداد مالی از دیدگاه حقوق را به طور مفصل مورد بحث قرار می دهیم. برای تبیین ماهیت مهریه، شایسته است که به جنبه های مختلف عقد نکاح بپردازیم، زیرا با روشن شدن این موضوع، تبیین ماهیت مهریه مسیر روانی را دربرمی گیرد.
3-1-ارتباط مهریه و قراردادهای مالییکی از حقوقدانان، نکاح دایم را دارای دوجنبه می داند؛ نخست جنبۀ اصلی و عمومی که عالمان اسلامی به آن جنبۀ عبادی می گویند و آن رابطۀ بسیط زوجیت بین زن و شوهر است؛ دوم جنبۀ فرعی و خصوصی، که جنبۀ مالی نکاح است و درخارج به صورت مهر در می آید(مصباح، محمدتقی، 1380 ،ص 254 ).
جنبۀ خصوصی نکاح، به اعتبار نزدیکی بین زوجین، مانند عقود معاوضی است که اگر در موردی به حکم مخصوصی تصریح نکنند، تا آنجاکه به حقوق عمومی و جنبۀ مذهبی آن آسیبی نرسد، اصول و قواعد مربوط به معاوضات در آن رعایت می شود. در موارد مربوط به مهر، اصول و قواعد مزبور درباره فسخ و طلاق رعایت شده است؛ ولی این امر نمی تواند نکاح را از جنبۀ عموم ی خارج سازد و آن را از عقود معاوضه یا بیع و یا اجاره قرار دهد. پس در نکاح نمی توان شرط خیار فسخ قرار داد و یا آن را اقاله کرد (امامی، دکترحسن،1374 ،ص 378).
این نویسنده، نکاح را به اعتبار مهر و نزدیکی، در حکم عقد معاوضی می داند. از اینرو، در نکاحی که مهر ذکر نشده و یا عدم مهر قید شده، شوهر در اثر نزدیکی، ملزم به تأدیه مهرالمثل است. بنابراین، چون شوهر در اثر عقد نکاح، بر معوض حق پیدا می کند و به عبارت دیگر در مالکیت اعتبار ی(مهر) باید از ملکیت او خارج شود. به همین دلیل گفته اند هرگاه مهر عین معین است، باید قبل از نکاح در ملکیت شوهر باشد، وگرنه مهر باطل خواهد بود. موقعیت مهر که در نکاح جنبه فرعی دارد، از نظر حقوقی، مانند موقعیت عوض در عقد معوض است و به اعتبار بستگی ورابطه ای که بین مهر و بضع موجود است، قاعده حبس که از خصایص عقود معوض است ، نسبت به آن دو جاری می شود(همان،ص394).
حقیقی نبودن رابطۀ معاوضی در نکاح آثاری دارد؛ لازم نیست مهرالمسمی با وضعیت اجتماعی و خانوادگی زن متناسب باشد. از اینرو، هرگاه زوجین در عقد نکاح، مهری قرار دهند که از مهرالمثل زن خیلی کمتر باشد، او نمی تواند به عنوان غبن، مهر را فسخ کند؛ چنانکه هرگاه مهرالمسمی چندین برابر ارزش مهرالمثل زن باشد، شوهر نمی تواند مهر را به مثابۀ غبن، فسخ کند(همان،ص384).
یکی از نویسندگان در توجیه اختلاف نظر فقیهان در تعیین حداقل مهر (سه درهم، پنج درهم، ده درهم و چهل درهم)، معتقد است این اختلاف نظر از دو عامل ناشی می شود؛ تردید در اینکه آیا مهر عوض است تا همچون عوض در معاملات، تراضی بر تعیین مقدار آن به قلت یا کثرت ممکن باشد یا عبادت است؟ وجه این تردید آن است که زوج از یک سو با پرداخت مهر، منافع زوجه را علی الدوام مالک می شود، و به این اعتبار، مهر شبیه عوض در معاملات است؛ از سوی دیگر، عدم جواز تراضی زوجین بر اسقاط آن، بر شبه عبادی بودن مهر دلالت می کند(ابن رشد، ابوالولید محمد بنا حمد، 1406ه.ق،ص19).
3-2-مهر فراتر از عوض قراردادیبا توجه به اینکه حقوق مدنی ایران بر اساس فقه امامیه تنظیم شده است، در بیشتر موارد اظهارنظرها ی حقوقدانان با توجه به دیدگاه فقیهان امامیه سامان می گیرد. برای نمونه، می توان در این زمینه به بحث : مهریه اشاره کرد؛ صاحب جواهر در تعبیری درباره ماهیت مهریه می گوید: «مهر حق حقیقتاً عوض برای بضع نیست»(نجفی، محمدحسن، 1981 م،ص7).
حقوقدانان معاصر نیز بر این باورند که نباید رابطۀ مهر با تمکین را با رابطۀ عوض و معوض در قراردادهای مالی قیاس کرد. یکی از آنها در توضیح استدلال خود می نویسد:« درست است که انعقاد نکاح به تراضی طرفین است، ولی آثار آن را زن و شوهر به وجود نمی آورند. همین که زن و مرد با پیوند زناشویی موافقت کردند، در وضع ویژهای قرار می گیرند که به ناچار باید آثار آن را متحمل شوند. بنابراین مهر نوعی الزام قانونی است که بر مرد تحمیل می شود و فقط زوجین می توانند هنگام بستن عقد یا پس از آن، مقدار مهر را به تراضی معین سازند. الزام به تمکین از شوهر نیز به طور مستقیم از قانون ناشی می شود و سبب آن را نباید توافق زن و مرد پنداشت؛ پس رابطۀ مهر با تمکین زن را نمی توان با رابطۀ عوض و معوض در قراردادهای مالی قیاس کرد. شخصیت اخلاقی انسان، او را از سایر حیوانات و اشیاء ممتاز ساخته و همیشه صاحب حق یا مکلف به رعایت آن است و هیچگاه موضوع حق قرار نمی گیرد. در پارهای از امور، الزام های زن و شوهر شبیه به تعهدات متقابل در عقود معوض است (مانند حق حبس)؛ ولی از این شباهت نباید نتیجه گرفت که مهر در عقد نکاح در برابر تمکین زن قرارگرفته، و قواعد سایر معاملات بر تنظیم این رابطه حاکم است. زن در برابر مهر خود را نمی فروشد؛ بلکه با مرد پیمان می بندد که اثر قهری آن، الزام مرد به دادن مهر و تکلیف زن به تمکین از اوست؛ به همین جهت است که بطلان و فسخ مهر، عقد نکاح را از بین نمی برد و زن را از انجام وظایفی که بر عهده دارد، معاف نمی کند(کاتوزیان، ناصر،1350،ص 138).
البته برخی از نویسندگان از این دیدگاه انتقاد کرده اند. به عقیده آنها، قانون صرفاً درباره عقد نکاح تعیین تکلیف نمی کند، بلکه قانون درباره همۀ عقود داوری می کند. از این منظر، بین عقود معوض وغیرمعوض فرقی نیست. برای مثال، به موجب عقد نکاح، مرد مکلف به دادن مهر به زوجه می شود ؛ همچنانکه عقد بیع، بایع ملتزم به تسلیم مبیع به مشتری می شود؛ همانگونه که در عقد عاریه تکالیف مستعیر ناشی از قانون است. بنابراین، با این ضابطه نمی توان فرقی بین عقد نکاح و سایر عقود قائل شد؛ افزون براین، در همۀ موارد، پرداخت مهر ناشی از عقد نکاح نیست. برای نمونه ، نزدیکی به شبهه نیز، مرد ملزم به پرداخت مهرالمثل به زن می شود؛ درحالی که اصولا عقدی در این مورد منعقد نشده است. در این مورد می توان گفت،آثار عقد و تکالیف متعاقدین را قانون معین میکند. طرفین به اراده خود عقد را منعقد می سازند؛ اما الزامها و تکالیف را باید براساس قانون انجام دهند. قانونگذار نیز ضمانت اجرای این تکالیف را با توجه به نوع عقد، ویژگی آن و اهمیت عوضین در آن معین کرده است. برای مثال، چون در عقد بیع جنبۀ مالی، قصد اصلی طرفین است، معین نبودن مبیع یا ثمن سبب بطلان عقد می شود؛ اما در عقد نکاح دائم که این انگیزه وجود ندارد، تعیین نکردن مهر در صحت عقد اثر نمی گذارد؛ درحالیکه در نکاح منقطع، همین موضوع باعث بطلان عقد می شود. پس مهر یکی از دو عوض در عقد نکاح است؛ البته عقدی که باید آن را با ویژگیها و آثار خاص آن در نظر گرفت، نه مانند سایر عقود معوض. قانون، آثار و تکالیف طرفین و نقش مهر را در نکاح دائم یا منقطع تعیین کرده است. بر همین اساس، در نکاح دائم، نزدیکی، در مالکیت مهر مؤثر است؛ ولی در نکاح منقطع که باید مهر هنگام عقد معین باشد، به طور کلی ترتیب دیگری اتخاذ می شود. بنابراین، اگر مهر بدون در نظر گرفتن اوصاف عقد نکاح، صرفاً یکی از عوضین محسوب می شد، در صورت عدم وقوع نزدیکی نباید پرداخت شود؛ درحالیکه در همۀ موارد چنین نیست. پس مهر عوضی است که قانون گذار خصوصیات آن را با توجه به عقد نکاح تعیین کرده است؛ همچنان که در سا یر عقود، عوضین را با توجه به خصوصیت همان عقد معین کرده است(نظری، ایراندخت،1376،ص101).
قانون مدنی در تعریف عقد نکاح در ماده 1062 چنین می گوید:«نکاح واقع می شود به ایجاب وقبول به الفاظی که صریحاً دلالت بر قصد نماید».
همچنین در ماده 1087 آمده است:« اگر در نکاح دائم مهر ذکر نشده یا شرط عدم مهر شده باشد، نکاح صحیح است». از این دو ماده به خوبی روشن می شود مهر در نکاح جنبۀ فرعی دارد و مانند عوض در معاملات معوض نیست؛ اما عوضی، خاص عقد نکاح است. ما لکیت مهر برای زوجه به وسیلۀ عقد به وجود می آید؛ ولی شرط مالکیت زن بر تمام مهر، وقوع نزدیکی است. به عبارت دیگر، منشأ مالکیت زن نسبت به مهر، عقد نکاح است؛ اما استقرار این مالکیت نسبت به تمام مهر، به وقوع نزدیکی بستگی دارد. ماده 1092 قانون مدنی در این مورد اعلام می دارد«هرگاه شوهر قبل از نزدیکی زن خود را طلاق دهد، زن مستحق نصف مهر خواهد بود». از مفهوم مخالف ماده استنباط می شودکه پس از نزدیکی، زن مستحق تمام مهر است؛ در صورتی که اگرمهر، عوض نزدیکی محسوب می شد، زن قبل از نزدیکی، استحقاق نصف مهر را نیز نمی داشت. همچنین به موجب ماده 1093 قانون مدنی مقرر می دارد« هرگاه مهر در عقد ذکر نشده باشد و شوهر قبل از نزدیکی و تعیین مهر، زن خود را طلاق دهد، زن مستحق مهرالمتعه خواهد بود».
پس در عقد نکاح، مهر عوض نزدیکی نیست؛ هرچند با توجه به ویژگی های این عقد، نوعی عوض به شمار می آید. برخلاف نکاح دائم که مهر در آن نقش فرعی دارد، در نکاح منقطع که انگیزه های مادی و تمتعات جنسی مورد نظر طرفین است، مهر نقش اصلی را ایفا می کند؛ به گونه ای که در نکاح منقطع، عدم ذکر مهر در عقد موجب بطلان است(نظری، ایراندخت، پیشین).
مهر عوض بضع نیست؛ زیرا اولاً در برخی از موارد در عقد نکاح، مهر به زن تعلق می گیرد؛ درحالیکه چه بسا هرگز نزدیکی صورت نپذیرد. برای نمونه، مهرالمتعه به زنی تعلق می گیرد که بدون تعیین مهر به حباله زوجیت مردی درآید و نکاح قبل از نزدیکی به طلاق منجر شود. همچنین به زنانی که با مردان سالخورده که فاقد نیروی مردی اند، ازدواج می کنند، مهر به طور کامل تعلق می گیرد؛ ثانیاً عنوان «مهرالسنه » در فقه که به موجب آن میزان مهر به طور ثابت پانصد درهم است، دلیل دیگری است بر اینکه مهر، عوض معامله نیست؛ زیرا عوض در کمیت، تابع ارزش معوض است و با تغییر معوض، عوض نیز تغییر می کند؛ درحالی که گاهی عوض به هیچ روی تابع معوض نیست؛ چنان که تعلیم سوره ای از قرآن مهر برخی زنان قرار داده می شود؛ ثالثاً اگر مهر عوض نکاح بود، می بایست در صورت بطلان یا فسخ مهر، عقد نکاح منحل، و زن از انجام وظایفی که بر عهده دارد، معاف می شد؛ در حالی که چنین نیست(امامی، حسن، ص393). عده ای دیگر از نویسندگان، مهر را قرارداد مالی فرعی می دانند(متولی الموت، احمد، 1385،ص 24).


بر اساس این فرضیه، مهریه نوعی قرارداد مالی است که نسبت به عقد نکاح، فرعی به شمار می آید. طرفداران این فرضیه، بر اهمیت تراضی در عقود، از جمله در عقد نکاح نسبت به نقش اساسی آن در میزان و تعیین مهریه تأکید می کنند، زیرا در تعریف مهر در بسیاری از روایات آمده است «آنچه مردم بر آن تراضی کنند». از طرف دیگر، در معنای اخص معامله نیز آمده است که به هر نوع ماهیت مالی که موضوعش امور مالی باشد، اطلاق می شود(شهیدی،مهدی، 1380،ص11).
موضوع مهر نیز از امور مالی است و با تراضی انجام می شود . نکتۀ دیگر اینکه، زمینه و مقتضی ایجاد حق فسخ در همۀ خیارات با عقد فراهم می آید؛ زیرا حکم مربوط به خیار همراه با عقد است(کاتوزیان،ناصر،ص69).
از اینرو، تراضی، درباره مهر تابع شرایط عمومی معاملات است وشرط خیار نیز در آن امکان دارد(کاتوزیان، ناصر، پیشین).
حال اگر مدت خیار منقضی شد، مهر لازم می شود و اگر در طول مدت خیار، ذوالخیار آنرا فسخ کند، به مهرالمثل رجوع می شود(نجفی، محمدحسن، 1918م، ص107).
بنابراین، می توان گفت مهر قراردادی مالی است که مثابۀ امر فرعی و تبعی با نکاح ارتباط دارد و آثار آن تابع خواستۀ طرفین است(متولی الموتی،احمد،ص150).
فرض قرارداد مالی موضوعی کلی و مطلق نیست؛ بلکه در مواردی منتفی است؛ یعنی در جایی که موضوع مهریه یک امر غیر مالی است، چنین فرضی وجهی ندارد. البته وقتی موضوع مهریه امر غیر مالی است، چه بسا آثار مالی داشته باشد که این فرض موضوع بحث ما نیست؛ اما اگر ادعا شود موضوع مهریه در ابتدا و در همۀ موارد با قرارداد مالی معین می شود، این گونه نیست؛ برای مثال، در موردی که تعلیم یک سوره از قرآن، به منزلۀ مهر معین شده است، بحث قرارداد مالی بودن مهر پذیرفتنی نیست.
در این قسمت ازپژوهش به بررسی اصول قراردادها می پردازیم تا با آشنایی با قراردادها به تشریح قرارداد نکاح پردازیم.
3-3 -تعریف عقدمسلماً عقد به اشکال و شیوه های گوناگون تعریف شده است. عبارت ماده183 قانون مدنی در تعریف عقد و بررسی منابع نشان می دهد نویسندگان قانون مدنی این ماده را با کمی دخل و تصرف از ماده1101 قانون مدنی فرانسه اقتباس کرده اند. توجه به این مسأله و نیز سوابق بحث در حقوق فرانسه توجیه گر برخی از اشکالات وارد بر این ماده است. تعریف این ماده از عقد، تعریف به اثر عقد است و اثر اصلی عقد به تعهد و عهد منحصر شده است. این تعریف با منابع و مبانی قانون فرانسه کاملاً سازگار است، اما با مبانی فقهی وحقوق ایران هماهنگ نیست، زیرا در فقه، آثار دیگری مانند تملیک و نیابت و انحلال برای عقود متصور است(کاتوزیان،ناصر،1370،ص 58).
بنابراین باید پذیرفت که این ماده از این جهت نقص دارد و لذا نباید برای رفع اشکال و هماهنگی مفاد ماده با مبانی حقوق داخلی، معنای ماده را از اصل و مبنای آن خارج کرد؛ هم چنان که برخی از در ماده183 به لزوم و پایبندی به عقد چنین « تعهد » نویسندگان با عهدی دانستن عقود و معنا کردن کاری را انجام داده اند، در حالی که باید توجه داشت التزام به عقد با تعهد به معنای ارث (درکنارسایرآثارمانند تملیک) تفاوت دارد و ماده183 بر اساس منبع فرانسوی خود به معنای اخیر اشاره می کند نه التزام. به عبارت دیگر، معنایی مشابه با لزوم در مقابل جواز از آثار عمومی عقد است(جعفری لنگرودی، محمدجعفر،1363 ،ص5).
3-4 اقسام عقود و معاملاتقانون مدنی در این فصل تنها به سه تقسیم بندی، یعنی لازم و جایز، خیاری، و غیرخیاری و منجز و معلق اشاره کرده است. اگر چه در قانون مدنی فرانسه پس از تعریف عقد در ماده 1101 تا ماده1107 به برخی از اقسام عقود اشاره شده، اما هیچ یک از آنها در مواد 184 تا 189 قانون مدنی ایران نیامده است. توجه به متون حقوق اسلامی نشان می دهد که قانون مدنی در این فصل از اصطلاحات و فقهی استفاده کرده است. قانون مدنی فرانسه در این بخش به عقود یک تعهدی و دو تعهدی، معاوضی وتبرعی، احتمالی با نام و به نام اشاره می کند. برخی دیگر از انواع تعهدات در مواد 1168 به بعد قانون مدنی فرانسه آمده است(نجفی خوانساری،موسی، 1357ه. ق،ص112).
3-5 شرایط اساسی صحت معاملاتاولین ماده این فصل یعنی ماده 190 در چهار بند به شرح شرایط اساسی صحت معاملات پرداخته است. شکل و قالب این ماده از ماده 1108 قانون مدنی فرانسه اقتباس شده است. تلاش کلی نویسندگان قانون مدنی در جهت تطبیق مسائل و موضوعات با حقوق اسلام بوده و لذا با دقت در دو ماده فوق مشاهده می گردد که در بند یک و چهار ماده 1108 دخل و تصرف صورت گرفته است. در بند یک ماده اخیر به یک عنصر که به توافق اراده یا رضا ترجمه می شود اشاره شده، در حالی که بند یک ماده 190 قانون مدنی ایران دو عنصر قصد و رضا را مطرح کرده است. تفکیک بین قصد و رضا و آثار مترتب بر آن، مانند حالت منفوذ در معامله فضولی یا اکراه از ابتکارات حقوق اسلام است.
هم چنین نویسندگان قانون مدنی ایران تعبیر مشروعیت علتدر بند چهار ماده 1108 را به مشروعیت جهت در بند چهار ماده 190 تغییر داده اند، زیرا علت یا جهت نوعیدر مبانی حقوق ایران شناخته شده نیست، اما در مقابل، جهتیا علت شخصیسابقه طولانی در متون اسلامی و کتب فقهی دارد. البته از اوایل قرن بیستم، براساس آرای قضایی و برخی از انتقادات به نظریه علت، تمایلی برای تفسیر علت نوعی به جهت شخصی در حقوق فرانسه به وجودآمده است.اگرچه اصل نظریه علت هم چنان به قوت خود باقی است. (Burdick,William,1939,p 412).
بنابراین می توان گفت در ماده 190 قانون مدنی ایران با توجه به نظریات فقهی، پنج شرط اساسی در مقابل چهار شرط اساسی قانون فرانسه ذکر شده است، اما در هر حال ظاهراً قانون مدنی ایران برای رعایت قالب و شکل اقتباس شده از قانون فرانسه پنج شرط را در چهار بند تنظیم کرده و به تبع آن چهار مبحث را به مواد تفصیلی این فصل اختصاص داده است.
3-5-1قصد و رضامواد 191 تا 193 در این مبحث با توجه به تفکیک قصد و رضا مسلما از منابع فقهی اقتباس گردیده اند. مفاد این مواد محصول بررسی های فقها در قاعده العقود تابع القصود است(نراقی،احمد، 1408 ق،ص 52).
در قانون فرانسه، متناظری برای این مواد خصوصا ماده 191 وجود ندارد. مواد 194 و 195نیز از مسائل قاعده فوق محسوب می گردند، اما در ماده 196 که به اصل نسبی بودن قرارداد ها و برخی از استثنائات آن اشاره می کند به نظر می رسد مواد 1119 و 1120 قانون مدنی فرانسه مورد توجه بوده است. مواد 197 و 198 نیزکه به ترتیب به اعتبار قصد در معامله فضولی و اعتبار قصد وکیل ارتباط دارند مبتنی بر حقوق اسلام تنظیم شده اند(صاحب جواهر، محمدحسن،1365،ص 272).
قانون مدنی ایران از ماده 199 تا 209 به مسأله عیوب اراده پرداخته، اما در قانون مدنی فرانسه مواد 1109 تا 1118 به این مبحث اختصاص یافته است. بحث تحلیلی و تطبیقی این مواد نیازمند مجال دیگری است، اما به طور اختصار می توان موارد و نکات زیرا بیان نمود:
1-در قانون فرانسه سه عیب اراده، یعنی اشتباه، اکراهو تدلیسمطرح شده است که قانون مدنی ایران با توجه به مسائل فقهی ،تدلیس را از بحث قصد خارج کرده و آن را در مباحث خیارات آورده است.
2- در قانون فرانسه به تبع مبانی تحلیلی حقوق این کشور، حکم هرسه عیب اراده واحد است، یعنی در صورت بروز هر یک از عیوب سه گانه فوق قرار داد بی اعتبار به معنای قابل ابطال یا باطل نسبی است Carbonnier,jean,2000,p 98)).
در حالی که قانون مدنی با دخل و تصرف در حکم مسأله، قرارداد ناشی از اشتباه اساسی را باطل و قرارداد ناشی از اکراه را غیرنافذ می داند(نجفی خوانساری، موسی،ص 184).
این احکام قطعاً براساس حقوق اسلام صادر شده و ظاهراً تأسیس تنها در حقوق اسلام شناسایی شده است(سنهوری، عبدالرزاق ، ص 271).
با مقایسه ماده 199 قانون مدنی ایران و ماده 1109 قانون مدنی فرانسه و نیز مواد 200 و 201با 1110 در بحث اشتباه، جای هیچ تردید در مورد استفاده قانون ایران از قانون فرانسه باقی نمی ماند؛ اما نویسندگان قانون مدنی ضمن انتقال و ترجمه موضوعات فوق با تغییر حکم مسأله، آنرا با حقوق اسلام منطبق ساخته اند. پذیرش اعتبار و صحت معامله اضطراری در مقابل معامله اکراهی در ماده 206 قانون مدنی از فقه گرفته شده است (نجفی خوانساری، موسی، ص 184).
3-5-2 اهلیت و مورد معاملهبحث اهلیت در قرار داد اهمیت زیادی ندارد و این بحث ذاتاً مربوط به حقوق اشخاص است. لذا صرف نظر از شرایط جزیی اهلیت، اصل لزوم آن در هر دو قانون مورد اشاره قرار گرفته است. به نظر می رسد منبع اصلی مباحث حقوق اشخاص و اهلیت در قانون مدنی، حقوق اسلام است (صاحب جواهر، محمدحسن، ص260).
در خصوص مورد معامله، برخی از مواد، مانند ماده 214 قانون مدنی مسلماً از ماده 1126 قانون مدنی فرانسه اقتباس شده است. در ماده 214 که مورد معامله با توجه به اثر عقد(تعهد) تعریف شده اشکالات ماده 183مطرح می گردد و از این لحاظ ماده 214 با سایر مبانی حقوق مدنی ایران هماهنگ نیست؛ زیرا در مواد مختلف قانون مدنی، آثار دیگری غیر از تعهد برای عقود شناسایی شده است و به همین دلیل می توان مورد معامله را علاوه بر تعهد به تسلیم یا ایفا مستقیما ًتملیک کرد(نجفی خوانساری،موسی، ص 417).
3-5-3مشروعیت جهتهمان گونه که اشاره شد نویسندگان قانون مدنی ایران در بند 4 ماده 190 در مقایسه با ماده 1108قانون فرانسه، علت را به جهت تغییر دادند. جهت، اصطلاحی فقهی و اسلامی است و قانون مدنی با عنایت کامل این تغییر را پذیرفته است، زیرا موضوع جهت مشروع و نا مشروع به طور مفصل در منابع اسلامی مورد توجه بود، در حالی که بحث علت نوعی در مبانی حقوق اسلام ناشناخته تلقی می شد و پذیرش علت به عنوان رکن عقد با سایر اصول و احکام قانون مدنی سازگاری نداشت(شهیدثانی، زین الدین، بیتا، ص 180).
3-5-4 اثرمعاملاتدر این فصل سه مبحث وجود دارد. مقایسه ظاهری قانون مدنی ایران و فرانسه نشان می دهد که عناوین فصل و مباحث آن تحت تأثیر قانون فرانسه تنظیم شده است. البته در قانون فرانسه تعداد مباحث بیشتر است. قانون مدنی با ادغام برخی مباحث و موا د و نادیده گرفتن برخی دیگر به سه مبحث اکتفا کرده است. در مبحث اول تحت عنوان قواعد عمومی، قانون مدنی به 4 قاعده کلی لزوم ، صحت، عرف و خسارات اشاره می کند. ماده 219 با توجه به ماده 1134 قانون فرانسه تنظیم گردیده و در عین حال نویسندگان قانون مدنی با ذکر تعبیر لازم الاتباع توجه به اصل لزوم در حقوق اسلامی را شفاف ترکرده اند(موسوی بجنوردی، حسن، ص164).
در مقابل، بیان اصل صحت در ماده 223 قانون مدنی بر قواعد فقهی بنا شده است و مفاد چنین اصلی در این بخش از قانون فرانسه به چشم نمی خورد(موسوی بجنوردی، حسن، ص239).
در مورد مواد مربوط به اثر عرف در قرارداد، برخی از مواد دقیقاً از قانون فرانسه ترجمه شده است. به طور مثال ماده 220 ترجمه ای از ماده 1135 قانون مدنی فرانسه است.
همچنین در ماده 225 قانون مدنی ایران تا حد زیادی به متن ماده 1151 توجه شده است. در ماده 1156 قانون مدنی فرانسه به این نکته اشاره گردیده که الفاظ را نباید در معنای لفظی به کار برد، بلکه باید به قصد طرفین توجه کرد. این ماده از جهاتی به ماده 224 نزدیک است، با این تفاوت که در ما ده اخیر، معنای عرفی، ملاک اصلی برای درک الفاظ عقد شناخته شده است. با عنایت به روشن بودن و اشتراک حکم عرف در مواد مذکور و مبانی فقهی، مانند قاعده«المعروف عرفاً کالمشروط شرطاَ» احتمالا نویسندگان از مجموعه منابع در این بخش استفاده کرده اند(آل کاشف الغطاء، محمدحسین، ص33).