— -فایل مقاله-269)

گفتار دوم: حقوق اصحاب دعوا
الف) مفهوم اولین جلسه دادرسی
ب) مفهوم تا اولین جلسه دادرسی و حقوق اصحاب دعوا درآن
1ـ حقوق خواهان تا اولین جلسه دادرسی
2ـ حقوق خوانده تا اولین جلسه دادرسی
ج)مفهوم تا پایان اولین جلسه دادرسی
1ـ حقوق خواهان تا پایان اولین جلسه دادرسی
2ـ حقوق خوانده تا پایان اولین جلسه دادرسی
گفتار سوم: آثار رسیدگی بدوی
الف) نسبت به قاضی
ب) نسبت به طرفین دعوا
مبحث دوم: رسیدگی تجدید نظر
گفتار اول: مفهوم و مبانی رسیدگی تجدید نظر
الف) مفهوم رسیدگی تجدید نظر
ب) مبانی رسیدگی تجدید نظر
1ـ مبانی فقهی
2ـ مبانی حقوقی
گفتار دوم: شرایط رسیدگی تجدید نظر و صدور رای
الف) آرای قابل تجدیدنظر و غیر قابل تجدید نظر
1ـ آرای قابل تجدید نظر
2ـ آرای غیر قابل تجدیدنظر
ب) توصیف رای و اثر آن بر تجدید نظر پذیری
ج) سایر مسایل مرتبط با مرحله تجدید نظر
1ـ اصحاب دعوا و مهلت تجدید نظر
2ـ جهات تجدید نظر
3ـ آثار تجدید نظر
3ـ1ـ فراغ دادرس بدوی
3ـ2ـ اثر تعلیقی
3ـ3ـ اثر انتقالی
4ـ آیین دادرسی تجدیدنظر و صدور رای
فصل دوم: مفهوم و مبانی حقوقی رسیدگی بدوی در مرحله تجدید نظر
مبحث اول: اصل ممنوعیت رسیدگی بدوی در مرحله تجدید نظر
گفتار اول: توضیح اصل
گفتار دوم: مبانی اصل
1ـ صلاحیت ذاتی دادگاه تجدید نظر
2ـ فلسفه وجودی و شأن دادگاه تجدید نظر
4ـ اصل دو درجه ای بودن رسیدگی
مبحث دوم: مصادیق و مبانی مستثنیات رسیدگی بدوی در مرحله تجدید نظر
گفتار اول: مصادیق مستثنیات
الف) ورود شخص ثالث در مرحله تجدید نظر
ب) اعتراض شخص ثالث در مرحله تجدید نظر
ج) جلب شخص ثالث در مرحله تجدید نظر
د)دعاوی مرتبط با دعوای مطروحه در مرحله بدوی
ه) اعتراض به رای داور در دادگاه تجدید نظر
و) اعاده دادرسی توسط دادگاه تجدید نظر
گفتار دوم ـ مبانی حقوقی مستثنیات
الف) جلوگیری از ضرر وزیان و تضییع حقوق اشخاص ثالث
1ـ ورود شخص ثالث
2ـ اعتراض شخص ثالث
ب) جلوگیری از اطاله دادرسی
1ـ جلب شخص ثالث
2ـ دعاوی مرتبط با دعوای مطروحه در مرحله بدوی
3ـ اعتراض به رای داور
ج) جبران اشتباهات مرحله تجدید نظر : اعاده دادرسی
بخش دوم: رسیدگی بدوی در مرحله تجدید نظر مبتنی بر جلوگیری از ضرر و زیان به حقوق اشخاص ثالث
فصل اول: ورود شخص ثالث
مبحث اول: شرایط، اشکال و زمان ورود شخص ثالث
گفتار اول: شرایط و اشکال ورود شخص ثالث
الف) شرایط
1ـ ثالث بودن
2ـ داشتن نفع مستقیم در دعوا یا نفع در ذیحق شدن یکی از طرفین دعوا
3ـ به منظور تبانی یا تأخیر رسیدگی نباشد.
4ـ رسیدگی به دعوای اصلی منوط به رسیدگی به دعوای ثالث باشد.
ب) اشکال ورود ثالث
1ـ ورود ثالث اصلی
2ـ ورود ثالث تبعی
گفتار دوم: زمان ورود شخص ثالث
الف) تا ختم دادرسی بدوی
ب) تا ختم دادرسی تجدید نظر
مبحث دوم: نحوه طرح دعوا و رسیدگی به دعوای ورود شخص ثالث
گفتار اول: نحوه طرح دعوا
الف) تشریفات دادخواست و ضمانت اجرای هر کدام
ب) مرجع صالح
گفتار دوم: رسیدگی به دعوی ورود ثالث وصدور رأی و قابلیت شکایت از آن
الف) رسیدگی و صدور رأی
ب) قابلیت شکایت
فصل دوم: اعتراض شخص ثالث
مبحث اول: مفهوم، شرایط و زمان پذیرش اعتراض شخص ثالث
گفتار اول: مفهوم و شرایط پذیرش اعتراض شخص ثالث
الف) مفهوم اعتراض شخص ثالث
1ـ تعریف
2ـ تفکیک از دعوای ورود شخص ثالث و اعتراض ثالث اجرایی
ب) شرایط پذیرش دعوای اعتراض شخص ثالث
1ـ آراء قابل اعتراض توسط شخص ثالث
2ـ اصحاب دعوای اعترض شخص ثالث
گفتار دوم: زمان اعتراض شخص ثالث
مبحث دوم: اشکال طرح دعوا، رسیدگی به دعوای اعتراض شخص ثالث و آثار آن
گفتار اول: اشکال طرح دعوای اعتراض شخص ثالث
الف) اعتراض ثالث اصلی
1ـ مفهوم
2ـ شرایط
ب) اعتراض ثالث طاری
1ـ مفهوم
2ـ شرایط
گفتار دوم: رسیدگی به دعوا و قابلیت شکایت و آثار اعتراض شخص ثالث
الف) رسیدگی به اعتراض شخص ثالث
1ـ اعتراض ثالث اصلی
2ـ اعتراض ثالث طاری
ب) قابلیت شکایت
1ـ مرحله بدوی
2ـ مرحله تجدیدنظر
ج) آثار دعوای اعتراض شخص ثالث
1ـ اثر تعلیقی
2ـ اثر انتقالی
3ـ اثر نسبت به سایر اشخاص
بخش سوم: رسیدگی بدوی در مرحله تجدید نظر مبتنی بر جلوگیری از اطاله دادرسی و جبران اشتباهات مرحله تجدید نظر
فصل اول: رسیدگی بدوی در مرحله تجدید نظر مبتنی بر جلوگیری از اطاله دادرسی
مبحث اول: جلب شخص ثالث
گفتار اول: مفهوم، جهات، شرایط، اشکال و زمان جلب شخص ثالث
الف) مفهوم
1ـ تعریف
2ـ تفکیک از ورود شخص ثالث و گواهی گواهان
ب) جهات جلب شخص ثالث
ج) شرایط پذیرش دعوی جلب شخص ثالث
1ـ ثالث بودن
2ـ رسیدگی به دعوای اصلی منوط به رسیدگی به دعوای ثالث باشد
3ـ به منظور تأخیر رسیدگی نباشد
د) اشکال دعوای جلب شخص ثالث
1ـ جلب ثالث اصلی
2ـ جلب ثالث تبعی
ه) زمان طرح دعوای جلب شخص ثالث
گفتار دوم: نحوه طرح دعوی و رسیدگی به دعوی جلب شخص ثالث
1ـ نحوه طرح دعوی
الف) تشریفات دادخواست و ضمانت اجرای هر کدام
ب) مرجع صالح
2ـ رسیدگی به دعوی جلب شخص ثالث وصدور رأی و قابلیت شکایت از آن
الف) رسیدگی و صدور رأی
ب) قابلیت شکایت رأی
مبحث دوم: دعاوی مرتبط با دعوای مطروحه در مرحله بدوی
گفتار اول: اصل عدم امکان ادعای جدید در دادگاه تجدید نظر
الف) شناخت ادعا ودلیل
ب) مفهوم ادعای جدید
گفتار دوم: امکان طرح برخی ادعاهای جدید در مرحله تجدیدنظر
1ـ تغییر عین مال به قیمت آن و بالعکس
2ـ حقوقی که بعد از اقامه دعوای مرحله نخستین حال شده است
3ـ تغییر عنوان خواسته
4ـ ادعایی که دفاع شمرده می شود
مبحث سوم: رای داور، قابل رسیدگی مستقیم در مرحله تجدید نظر
گفتار اول: مفهوم، انواع و اشکال رجوع به داوری
الف) مفهوم داوری
1ـ تعریف
2ـ تفکیک داوری از مفاهیم مشابه
ب) انواع داوری و اشکال رجوع به د اوری
1ـ انواع داوری


1ـ1ـ اجباری و اختیاری
1ـ2ـ سازمانی و غیر سازمانی
1ـ3ـ داوری بر مبنای قانون و کدخدامنشی
1ـ4ـ داوری داخلی و بین المللی
2ـ اشکال رجوع به داوری
2ـ1ـ شرط داوری
2ـ2ـ قرارداد داوری
گفتار دوم : شرایط داوری منجر به طرح دعوای بدوی در دادگاه تجدید نظر
الف) ارجاع به داوری از طریق دادگاه تجدیدنظر
ب) شرایط و رسیدگی به اعتراض به رای داور در دادگاه تجدیدنظر و آثار آن
فصل دوم: رسیدگی بدوی در مرحله تجدید نظر مبتنی بر جبران اشتباهات مرحله تجدید نظر : اعاده دادرسی
مبحث اول: مفهوم، انواع، مبانی، شرایط، جهات و تشریفات اعاده دادرسی
گفتار اول: مفهوم، انواع و مبانی اعاده دادرسی
الف) مفهوم و انواع اعاده دادرسی
1ـ مفهوم
2ـ انواع
2ـ1ـ اصلی
2ـ2ـ طاری
ب) مبانی اعاده دادرسی
1ـ جبران اشتباهات منتسب به قاضی
2ـ جبران اشتباهات ناشی از عمل اصحاب دعوا
گفتار دوم:شرایط پذیرش و زمان اعاده دادرسی
الف) شرایط پذیرش اعاده دادرسی
1ـ آراء قابل اعاده دادرسی
2ـ جهات اعاده دادرسی
3ـ اصحاب دعوا در اعاده دادرسی
ب) زمان اعاده دادرسی
1ـ زمان عادی
2ـ زمان اعاده دادرسی در صورت جعل، حیله و تقلب
3ـ زمان اعاده دادرسی در صورت کشف مدارک و اسناد کتمان شده
مبحث دوم: نحوه طرح دعوی ورسیدگی به اعاده دادرسی و آثار اعاده دادرسی
گفتاراول: نحوه طرح دعوای اعاده دادرسی
الف) اعاده دادرسی اصلی
1ـ تقدیم دادخواست
2ـ مرجع صالح
ب) اعاده دادرسی طاری
1ـ تقدیم دادخواست
2ـ مرجع صالح
گفتار دوم: رسیدگی به دعوی اعاده دادرسی، صدور رأی و آثاراعاده دادرسی
الف) رسیدگی به دعوی اعاده دادرسی وصدور رأی
1ـ رسیدگی به دعوای اعاده دادرسی
2ـ صدور رأی و قابلیت شکایت آن
ب) آثار اعاده دادرسی
1ـ اثر تعلیقی
2ـ اثر انتقالی
3ـ اثراعاده دادرسی نسبت به سایراشخاص
چکیده:
در حقوق ایران اصل بر دو درجه ای بودن رسیدگی است. در واقع اگرچه مواد 5 و 330 قانون جدید، اصل قطعیت آرا را انشاء نموده اند؛ اما این ظاهر امر است و در حقیقت، اکثر آرا قابل تجدیدنظر هستند. باید به یک دعوا در مرحله بدوی رسیدگی شده باشد تا امکان طرح آن در در مرحله تجدیدنظر وجود داشته باشد. شأن و فلسفه دادگاه تجدیدنظر قضاوت و رسیدگی دوباره نسبت به تصمیم اتخاذ شده در مرحله بدوی و بررسی صحت و سقم و رفع اشتباه محتمل از آن است. دعوای جدید در مرحله تجدیدنظر خلاف شأن و فلسفه دادگاه تجدیدنظر و اصل دودرجه ای بودن رسیدگی و همچنین فرایند دادرسی عادلانه است. با این حال قانونگذار در برخی موارد استثنایی بنا به دلایل و مصالحی از این اصل عدول کرده و رسیدگی بدوی را به دادگاه تجدیدنظر واگذار کرده است. بدیهی است این فرایند موجب محروم شدن افراد از اصل دودرجه ای بودن رسیدگی می شود. مشخص کردن این استثنائات و تبیین مصالح و دلایل تجویز آن ها ، هدف این تحقیق می باشد.
بیان مسأله:
احقاق حق و برقراری عدالت خواسته هر انسان آزاده و نیاز هر جامعه قانونمند محسوب می شود و بر همین اساس جوامع، با برپایی محاکم رسیدگی و آیین دادرسی مخصوص به خود، سعی در دست یابی به این مهم داشته اند. اما صرف رسیدگی بدوی کافی نمی باشد انسان جایز الخطاست و زبده ترین قضات نیز ممکن است در رأی و نظر خود دچار اشتباه و لغزش شوند بنابراین باید ترتیبی مقرر شود که هر دعوا بتواند دوباره مورد قضاوت قرار گیرد.اصل دورجه ای بودن رسیدگی یکی از اصول بنیادین دادرسی و ضامن حقوق و منافع افراد و همچنین لازمه فرایند دادرسی عادلانه است. با توجه به آنچه که گفته شد، رسالت دادگاه یا مرجع تجدید نظر ارزیابی صحت و سقم آرای دادگاه بدوی می باشد و این دادگاه نمی تواند رسیدگی بدوی کند ( به ماهیت هیچ دعوایی نمی توان در مرحله بالاتر رسیدگی نمود تا زمانی که در مرحله نخستین در آن دعوا حکمی صادر نشده باشد، مگر به موجب قانون، ماده 7 قانون آیین دادرسی مدنی). اما با این حال مواردی وجود دارد که قانونگذار بر طبق مصالحی از اصل رسیدگی دو درجه ای عدول کرده و رسیدگی یک درجه ای را به دادگاه بالاتر محول کرده است، این نحوه رسیدگی باعث می شود فرد از امتیاز دودرجه ای بودن محروم شود. از جمله قانونگذار امکان طرح برخی از دعاوی نظیر دعوای ورود شخص ثالث و جلب شخص ثالث را مستقیما در مرحله تجدید نظر پیش بینی کرده است. در خصوص امکان طرح برخی دعاوی و ادعاها در مرحله تجدید نظر چند پرسش را مطرح می کند1.چه مصلحت مهمی باعث شده است که اصل رسیدگی دودرجه ای یا دومرحله ای در برخی موارد توسط قانونگذار نادیده گرفته شود؟2. بطور مشخص این دعاوی و ادعاها کدامند و کدام موارد محل نزاع هستند؟3. چه راهکارهایی برای تضمین حقوق دفاعی طرفین در رسیدگی های بدوی دادگاه تجدید نظر وجود دارد؟
اهمیت وضرورت تحقیق:
از آن جا که رسیدگی یک درجه ای آن هم توسط دادگاه تجدید نظر یک حکم استثنایی است که راه بر بازبینی حکم در مراجع بالاتر مسدود می کند و در واقع نوعی تحدید حقوق اصحاب دعوا بویژه خواندگان دعاوی مدنی(حقوقی) را در پی دارد، لازم است ابعاد مختلف قضیه به عنوان یک ضرورت بررسی شود، تا دادرسان مراجع تجدید نظر با علم به این که رای آن ها فصل الخطاب خواهد بود دقت بیش تری در پذیرش و رسیدگی به این گونه دعاوی مبذول دارند. در واقع دانستن این نکته ضرورت دارد که کدام دعاوی، با در نظر گرفتن چه مصلحت هایی و تحت چه شرایطی می توانند بدون این که در مرحله بدوی مورد رسیدگی قرار گیرند مستقیما در دادگاه تجدید نظر طرح و مورد حکم واقع شوند. بعلاوه، تعیین تکلیف در مواردی که قابلیت طرح یا عدم طرح آنها در مرحله تجدید نظر میتواند دارای نتایج عملی برای دست اندرکاران امرقضا و وکالت داشته باشد.
اهداف تحقیق:
هدف اصلی:
تبیین دلایل و ضرورت هایی که موجب شده قانونگذار اصل رسیدگی دودرجه ای را نادیده بگیرد
اهداف فرعی:
1. تبیین راهکارهای تضمین حقوق دفاعی طرفین در رسیدگی های بدوی در مرحله تجدیدنظر
2. بررسی نقاط قوت و ضعف مقررات آیین دادرسی مدنی از حیث رسیدگی بدوی در دادگاه تجدیدنظر
فرضیه ها یا سوالات تحقیق:
سوال اصلی:
چه دلایل و ضرورت هایی موجب شده است که اصل رسیدگی دودرجه ای (یا دومرحله ای) در برخی موارد توسط قانونگذار نادیده گرفته شود؟
سوالات فرعی:
1. قانون آیین دادرسی مدنی از حیث رسیدگی بدوی در مرحله تجدیدنظر دارای چه نقاط ضعف و قوتی است؟
2.چه راهکارهایی برای تضمین حقوق دفاعی طرفین در رسیدگی های بدوی در دادگاه تجدید نظر وجود دارد
مبانی نظری وپیشینه تحقیق:
الف: مبانی نظری :
هر چند رسیدگی دو مرحله ای که در ماده 7 قانون آیین دادرسی مدنی پیش بینی شده یکی از اصول حاکم بر دادرسی های عادلانه است و در مقررات و کنوانسیون های بین المللی حقوق بشر هم مورد تاکید قرار گرفته ولی گاه وجود مصالحی بالاتر و برتر موجب شده است که قانونگذاران کشورهای مختلف از جمله ایران این اصل را نادیده بگیرند. از آن جمله مواردی است که حکم صادره از سوی دادگاه می تواند برای اشخاص ثالثی که در رسیدگی بدوی شرکت ندارند موجب ورود زیان و خساراتی شود یا هنگامی که جلوگیری از تطویل دادرسی و ممانعت از تراکم دعاوی در مراجع قضایی ایجاب می کند. در این موارد و همچنین بدلایل و مصلحت های دیگر که در طول تحقیق مورد مطالعه قرار خواهد گرفت، اصل رسیدگی دو مرحله ای نادیده گرفته می شود.
بهمین دلیل رسیدگی بدوی در دادگاه تجدید نظر یک حکم استثنایی است که باید بطور مضیق تفسیر شود و هر جا که بین امکان تمسک به این نوع از رسیدگی و رسیدگی دو مرحله ای تردید ایجاد شود قطعا این تردید باید به نفع رسیدگی دو مرحله ای حل وفصل شود.
ب:پیشینه تحقیق :
در خصوص این موضوع فقط در بحث دعاوی طاری آن هم نه به عنوان رسیدگی های بدوی در مراجع تجدید نظر بلکه در قالب مباحث دعاوی طاری به این مطلب اشاره شده است که اگر دعوای نخستین پس از صدور حکم در دادگاه تجدید نظر مطرح باشد در آن دادگاه شخص ثالث می تواند با اقامه دعوا ابتدایی وارد فرایند رسیدگی شود ولی تحت عنوان تحقیق فعلی مطلبی تا کنون به رشته نگارش در نیامده است و به طور پراکنده در مباحث داوری، دعاوی طاری، اعتراض ثالث به احکام در کتب مطلبی یافت می شود.
معرفی پلان تحقیق:
بخش اول تحقیق به را به مبانی اختصاص می دهیم. و به ترتیب مبانی رسیدگی بدوی، مبانی رسیدگی تجدیدنظر، مبانی ممنوعیت رسیدگی بدوی در مرحله تجدیدنظر و بعد از آن مبانی رسیدگی های بدوی در مرحله تجدیدنظر را بررسی می کنیم. در بخش دوم تحقیق رسیدگی های بدوی مبتنی بر حفظ حقوق اشخاص ثالث را بررسی می کنیم. در بخش سوم تحقیق رسیدگی های بدوی درمرحله تجدیدنظر مبتنی بر جلوگیری از اطاله دادرسی و رسیدگی های مبتنی بر جبران اشتباهات مرحله تجدیدنظر را بررسی می نماییم.
بخش اول:
رسیدگی بدوی و تجدیدنظر و مفهوم و مبانی رسیدگی بدوی در مرحله تجدیدنظر

بخش اول: رسیدگی های بدوی و تجدید نظر و مفهوم و مبانی رسیدگی بدوی در مرحله تجدید نظر:
فصل اول: رسیدگی بدوی و تجدید نظر:
مبحث اول:رسیدگی بدوی:
انسان از ابتدای امر در پی رسیدن به حقوق خودش بوده است و در هر مورد که حقی از او تضییع شده است تلاش کرده است که حقوق از دست رفته خود را باز یابد. به همین دلیل با توسل به راه های موجود سعی در برآوردن این مهّم داشته است. یکی از این راه ها اقامه دعوی و دادخواهی از طریق مراجع صالح قانونی است. در حقیقت اگرچه در اکثر موارد افراد به حقوق یکدیگر احترام گذاشته و آن را رعایت می کنند. ولی در بعضی موارد هم هست که حقوق افراد نادیده گرفته می شود؛ برای مثال ملکی مورد تجاوز واقع می شود؛ دینی ادا نمی شود؛ دولت ملکی را برخلاف قانون تملک می کند و...، در این موراد بعد از آن که حقی تضییع شد؛ یا دینی ادا نشد و ظلمی بر مظلوم روا شد. افراد برای احقاق حق خود به اقامه دعوا و دادخواهی روی می آورند.
«داد در کلیات حقوق به معنای حق است». دادخواهی نیز به معنای « تظلم، مرافعه، عرض حال» آمده است.
بعد از دادخواهی و حصول شرایط، مرجع صالح به رسیدگی (دادرسی) می پردازد. رسیدگی یا دادرسی در معانی مختلفی به کار برده شده است: 1) شعبه ای از علم حقوق است که بحث می کند از سازمان قضائی و صلاحیت مراجع قضاء و مقررات اقسام دعاوی و اجراء احکام و تصمیمات قضات،در فقه به آن قضاء گویند. 2) در معنای اخص تمامی اعمالی دانسته شده است؛که برای یافتن راه حل قضائی صورت می گیرد در واقعه ای خاص (یعنی مصداقی از دعاوی). اهمّ اقسام آن عبارت است: 1) دادرسی اختصاری2) دادرسی عادی3) دادرسی فوری.رسیدگی را می توان ازیک جهت (درجه دادگاه) به رسیدگی بدوی (نخستین) و تجدیدنظر(پژوهشی) و از جهت دیگر (نوع رسیدگی) به رسیدگی شکلی (حکمی) و رسیدگی ماهوی(ماهیتی) تقسیم نمود. رسیدگی بدوی در دادگاه بدوی یا نخستین به عمل می آید و رسیدگی تجدیدنظر نیز همان گونه که از نامش مشهود است در دادگاه تجدیدنظر به عمل می آید. رسیدگی ماهوی نوعی از رسیدگی است که دادگاه وارد ماهیّت دعوا شده و نسبت به آن تصمیم گیری می نماید. امور ماهوی « به طور کلی به تمامی مسائلی گفته می شودکه مربوط به امور حکمی (قانونی) نبوده و در ارتباط با امور موضوعی و برای روشن شدن حلّ آن، مورد رسیدگی، احراز، و دستور دادگاه قرار می گیرد». امور موضوعی یعنی کشف حقیقت یا عدم حقیقت ادعای خواهان. رسیدگی شکلی یا حکمی نوعی از رسیدگی است که مرجع مربوطه وارد ماهیت دعوا نمی شود و صرفا در پی بررسی انطباق یا عدم انطباق رأی صارده با موازین شرع و مقررات قانونی است. (ماده 366قانون جدید). رسیدگی بدوی مدنظر ما رسیدگی است که فرد باید ابتدائاً در دادگاه بدوی اقامه دعوا کرده و آن دادگاه برای اولین بار وارد ماهیت دعوا شده و نسبت به آن تصیم گیری نماید. بعد از طرح دعوا در دادگاه بدوی و رسیدگی ماهیتی نسبت به آن، با وجود سایر شرایط (میزان خواسته، مهلت مقرر و..) امکان طرح این دعوا در دادگاه تجدیدنظر وجود دارد.
گفتار اول: انواع رسیدگی بدوی:
الف) رسیدگی حضوری: شامل مفهوم رسیدگی حضوری و شرایط شروع رسیدگی
1ـ مفهوم رسیدگی حضوری:
رسیدگی حضوری در مقابل رسیدگی غیابی قرار دارد. رسیدگی حضوری به رسیدگی می گویند که بعد از تقدیم دادخواست و طی شدن روند ابلاغ و مراحل آن به طور قانونی، خوانده یا وکیل یا قائم مقام یا نماینده قانونی وی در جلسه دادگاه حاضر شده یا به طور کتبی دفاع نموده و یا اخطاریه ابلاغ واقعی شده باشد.لازم به ذکر است که عدم انجام مراحل ابلاغ به طور صحیح و قانونی، علی الاصول موجب ابطال تمامی اقدامات و امور انجام شده به وسیله دادگاه می باشد. جلسه تشکیل شده فاقد وجاهت قانونی بوده و تمامی دادرسی های انجام شده علی الاصول ملغی اثر خواهد بود.
2ـ شرایط شروع رسیدگی:
2ـ1ـ لزوم وجود شرایط اقامه دعوا:
دادگاه مدنی مأخوذ به خواسته است ( ماده 2ق.ج.). برای شروع و جریان رسیدگی در دادگاه مدنی نیاز به اقامه دعوا با شرایط قانونی می باشد و دادگاه نمی تواند خود به خود وارد رسیدگی و صدور حکم شود. دعوا در لغت به معنای «ادعا کردن، خواستن، ادعا، نزاع و دادخواهی آمده است». در معنای اصطلاحی در حقوق ایران تعاریف مختلفی برای دعوا ارائه شده است.«دعوا خواستن چیزی بر اساس منازعت است». دعوا « عملی است تشریفاتی که به منظور تثبیت حقی که مورد انکار و تجاوز واقع شده است انجام می شود». بر این تعریف ایراد شده است که دامنه شمول تعریف مزبور بسیار وسیع است به طوری که شامل اعمال غیرقانونی در جهت تثبیت حق نیز می گردد. و بر همین اساس دعوا را درسه مفهوم مختلف به کار برده است. مفهوم اخص : توانایی مدعی حق تضییع شده در مراجعه به مراجع صالح در جهت به قضاوت گذاردن وارد بودن یا نبودن ادعا و ترتب آثار قانونی مربوطه است. مفهوم اعم: منازعه و اختلافی که در مرجع رسیدگی مطرح شده وتحت رسیدگی بوده یا می باشد.ادعا: ادعایی که مطرح نشده یا به عنوان امری تبعی مطرح می گردد. نظر دیگری در نقد این تعاریف گفته است که این تعاریف چهره ای از حق طرح دعوا و اقامه آن دارند و با مفهوم دعوا متفاوت می باشند. و دعوا را این گونه تعریف کرده است: اخبار به حقی به نفع خود و به زیان دیگری. این تعریف دقیقا مقابل تعریف قانونی اقرار قرار دارد.
برای اقامه دعوا و استماع آن از سوی دادگاه شرایطی لازم است که در غیر این صورت حسب مورد منجر به قرار رد دعوا یا عدم استماع آن خواهد شد: حقوقدانان برای اقامه دعوا شرایط متفاوتی ذکر کرده اند که به طور نمونه چند مورد را ذکر می نماییم. نظری گفته است که برای اقامه دعوا چهار شرط لازم است؛ 1.حق منجز2. نفع 3. سمت4. اهلیت. بر این ضابطه این ایراد وارد است که حق منجز از شرایط اقامه دعوی نیست بلکه از شرایط پیروزی در دعوا است. در نظر دیگری در شرایط اقامه دعوا آمده است 1. نفع 2. سمت 3. اهلیت 4. حق منجز 5. مقدار معلوم و معین 6. تعیین مدعی علیه 7. ذکر سبب دعوا این نظر نیز با این ایراد روبه رو است که حق منجز همان طور که گفتیم از شرایط پیروزی در دعوا است. مقدار معلوم ومعین و تعیین مدعی علیه، ذکر سبب طرح دعوا، هم از شرایط دادخواست می باشند و تقدیم دادخواست هم از شرایط لازم برای شروع رسیدگی و بررسی وجود یا عدم شرایط اقامه دعوا می باشد. در همین راستا و به عنوان یک معیار مناسب شرایط اقامه دعوا اینگونه آمده است؛ نفع،سمت،اهلیت. به نظر می رسد که همین سه شرط نفع، سمت، اهلیت ،کافی باشد.
2ـ2ـ تقدیم دادخواست و ابلاغ آن: بعد از اقامه دعوا از سوی ذینفع و احراز شرایط آن از سوی دادگاه، برای شروع جریان دادرسی علی الاصول نیازمند تقدیم دادخواست هستیم. دادخواست تقدیمی باید روی برگه چاپی مخصوص تنظیم شده باشد و به امضاء تقدیم کننده دادخواست یا نماینده او رسیده باشد. در متن دادخواست باید تمامی شرایط مقرر مثل ذکر نام و مشخصات خواهان(ها) و خوانده یا خواندگان،تعیین خواسته و بهای آن، ذکر تعهدات و جهاتی که به موجب آن خواهان خود را مستحق مطالبه می داند و ... ذکر شود. تمامی این شرایط در مواد 51 به بعد قانون جدید آمده است که البته در صورت فقدان هر کدام، ضمانت اجرای خاص آن بار خواهد شد. به هر حال بعد از تقدیم دادخواست به دفتر دادگاه، مدیر دفتر دادگاه در صورت وجود نقص در دادخواست، حسب مورد اقدام به توقیف اخطار رفع نقص دادخواست یا قرار رد فوری دادخواست می کند؛ ولی در صورت کامل بودن دادخواست، دستور تعیین وقت دادرسی را صادر می نماید. منشی دادگاه وقت دادرسی همراه با دادگاه و شعبه ای که دادرسی در آن انجام می شود را تعیین می کند و پرونده را برای انجام مراتب به دفتر دادگاه برگشت می دهد. دفتر دادگاه نیز بعد از دستور تعیین وقت، نسبت به ابلاغ دادخواست اقدام می کند. ابلاغ دادخواست یکی از مهم ترین امور در آغاز جریان دادرسی می باشد. این امر برگرفته از اصل تقابل در دادرسی است. اصل تقابلی بودن ایجاب می نماید تا شروع جریان دادرسی به اطلاع طرف مقابل برسد. ابلاغ در لغت به معنای « رسانیدن (نامه یا پیام) ایصال، رساندن اوراق قضائی به وسیله مأمور مخصوص به اشخاصی که در آن اوراق قید شده است». آمده است.در اصطلاح حقوقی« ابلاغ عملی است که در راستای اصل تناظر، برای دعوت و درجریان گذاشتن اصحاب دعوا از اقدامات داگاه در طول دادرسی از این طریق دادگاه با اصحاب دعوا ارتباط برقرار می کند». ابلاغ دو نوع است. ابلاغ واقعی و ابلاغ قانونی. ابلاغ واقعی، ابلاغ به شخصی است که هدف نهایی ابلاغ آگاهی او می باشد؛ مانند ابلاغ واقعی به شخص محکوم علیه. ابلاغ واقعی ابلاغی است که برگ های قضائی درمورد اشخاص حقیقی به شخص مخاطب و در مورد اشخاص حقوقی به شخصی که صلاحیت وصول برگه ها را دارد تحویل و رسید دریافت دارد. در فرضی که ابلاغ واقعی انجام نشود ابلاغ قانونی خواهد بود.
2ـ3ـ رسیدگی و صدور رأی: بعد از ابلاغ داخواست و طی شدن روند قانونی آن ، دادگاه اقدام به تشکیل جلسه می نماید. در جلسه دادرسی علی الاصول طرفین هر دو حاضر می شوند یا لایحه می فرستند و ادله و دفاعیات خود را مطرح می نمایند. دادگاه بعد از استماع توضیحات و دفاعیات طرفین و با شرایط قانونی اقدام به صدور رای می نماید. رأی در این حالت حضوری محسوب می شود و آثار قانونی بر آن مترتب خواهد شد.
ب) رسیدگی واخواهی: شامل مفهوم و مبانی و شرایط واخواهی
1ـ مفهوم واخواهی: واژه واخواهی از مصدر واخواندن و به معنای اعتراض کردن آمده است. اعتراض به معنای « خرده گرفتن، ایرادگرفتن، انگشت بر حرف نهادن» آمده است. واخواهی به شیوه شکایتی می گویند که محکوم علیه غائب نسبت به حکم غیابی در دادگاه اقامه می کند. « بنابراین اگر چه واژه واخواهی به عنوان برابر اصطلاح اعتراض توسط فرهنگستان برگزیده شده است اما اصطلاح اعتراض در حقوق مفهومی اعم از واخواهی دارد».
واخواهی درکتب حقوقی و در نزد حقوقدانان به طریقه عادی شکایت از رأی و طریقه عدولی معروف است. یعنی همان دادگاه صادرکننده حکم در نهایت از حکم قبلی عدول کرده و حکم جدیدی صادر می کند. نکته ای که باید متذکر شد این است که واخواهی نقض حکم نیست تا مشمول ادله حرمت واقع شود. در حکم غیابی اصلا قضاوت نهایی انجام نشده و قضیه فیصله نیافته است(لعدم تمامیته بعد کونَ الحجه الباقیه). طبق ماده 303 قانون جدید« حکم دادگاه حضوری است مگر این که خوانده یا وکیل یا قائم مقام یا نماینده قانونی وی در هیچ یک از جلسات دادگاه حاضر نشده و به طور کتبی نیز دفاع ننموده باشد و یا اخطاریه ابلاغ واقعی نشده باشد». در این زمینه لازم است که چند نکته را خاطر نشان کنیم.
1ـ وصف حضوری یا غیابی مختص احکام است بنابراین قرار غیابی نداریم. در اینکه چرا ماده 303 فقط از حکم نام برده و به قرار اشاره نشده است؟گفته شده است وضعیت خوانده ملاک و مبنای رأی غیابی است و چون قرار معمولاً علیه خوانده نیست. لذا وضعیت خوانده در نوع ‌آن تأثیری ندارد. پس اگر قرار حتی علیه خوانده هم باشد حضوری محسوب می شود. همچنین در مفهومی مشابه نظر قبلی آمده است با عنایت به خروج و مباینت قرارها از ماهیت دعوا لاجرم تصمیمات متخذه در این خصوص نیز ضرری متوجه مدعی علیه غائب نکرده و عمدتاً متوجه مدعی است. پس قرار حضوری خواهد بود. این نظر را از این جهت که ضرر ناشی از قرار را عمدتاً متوجه خواهان دانسته است درست است ولی در آن جا که مباینت قرار را با ماهیت دعوا مقرر داشته است قابل انتقاد است. چون قرار در ماهیت دعوا هم می تواند باشد مثل قرار کارشناسی. به هر حال باتوجه به اینکه قرار معمولاً علیه خواهان باشد و با توجه به تصریح ماده 303، قرار غیابی نخواهد بود.
2ـ با عنایت به نحوه تنظیم ماده و سایر قوانین و مقررات اصل بر حضوری بودن حکم دادگاه است. بنابراین در موضع شک باید حکم را حضوری دانست.
حکم دادگاه نسبت به خواهان حضوری است« حکم دادگاه در هر شرایط نسبت به خواهان حضوری است زیرا اصل بر این است که خواهان با تهیه وتقدیم دادخواست و اشتغال دادگاه به رسیدگی دفاعیات خود را تقدیم نموده واسناد و مدارک ادعایی خود را تقدیم کرده است». باید بگوییم خواهان یک دعوا ابتکار اقامه دعوی وتعقیب آن را دارا می باشد پس رأی نسبت به او همواره حضوری است.
3ـ رأی دادگاه باید کلاً یا جزاً علیه خوانده باشد. در حقیقت ملاک ماده 2 (ذی نفعی) در این جا نیز مطرح است.
4ـ خوانده اگر یک بار حاضر شده باشد رأی نسبت به او حضوری است. سوالی که در این قسمت مطرح است این است که آیا صرف حضور خوانده برای حضوری بودن حکم کافی است؟ نظری در این مورد گفته است اگر خوانده یا وکیل یا نماینده قانونی وی در جلسه دادرسی حتی برای یکبار حاضر شده باشد ولو این که دفاعی نکرده باشد رأی حضوری محسوب می شود. نظر دیگری گفته است نفس حضور آگاهانه خوانده در جلسه اول می تواند تحت شرایطی گویای آگاهی واقعی او شده و صدور حکم غیابی در این راستا را منتفی نماید. به نظر می رسد در این راستا باید به فلسفه واخواهی توجه کرد. امکان واخواهی برای آن مقرر شده است که اصل تناظر رعایت نشده است و خوانده امکان دفاع را نداشته است. بر همین اساس به نظر می رسد حضور در دادگاه فقط درحالتی می تواند موجب حضوری تلقی شدن رأی صادره شود که خوانده فرصت وامکان دفاع را پیدا کرده باشد (هر چند هیچ دفاعی نکرده باشد). و به جز این حالت تحت هیچ شرایطی حتی حضور آگاهانه طرف در جلسه دادرسی نمی تواند موجب حضوری تلقی شدن رأی شود.
5ـ چنان چه خوانده حتی یکبار دفاع کتبی کرده باشد رأی حضوری است. در این جا نیز سوالی که مطرح می شود این است که آیا خوانده حتماً باید لایحه دفاعی تقدیم کرده باشد. یا هر لایحه حتی اعلام نشانی جدید و غیره نیز می تواند موجب حضوری تلقی شدن رأی شود؟«تقدیم لایحه مبنی بر اعلام نشانی جدید، استحضار واقعی از دادرسی را آشکار و بنا به اصل باید حکم علیه خوانده را حضوری تلقی نمود». نظر دیگری نیز گفته است ارسال لایحه تحت هر عنوان از جانب خوانده یا وکیلش موجب حضوری تلقی شدن حکم می شود. در این جا نیزباید بگوییم که فرد باید امکان و فرصت مناسب دفاع را داشته باشد. بر همین اساس چنان چه خوانده به هر طریق مطلع شود که دعوایی علیه او به راه افتاده و او فرصت جمع آوری ادله ومستندات و ارائه آن برای دفاع ار خود را داشته باشد. ولی این اقدام را انجام ندهد به هر نحو که دادگاه از این وضعیت آگاه شود موجب حضوری تلقی شدن رأی خواهد شد. برای مثال خوانده علیرغم اطلاع از دعوا به جای ارسال لایحه دفاعی لایحه ای مبنی بر تغییر نشانی خود به دادگاه ارسال دارد. رأی در این حالت حضوری است. ولی اگر در این مورد هیچ گونه اطلاعی نداشته باشد و به هر دلیل ممکن مثل عوض کردن سابقه ابلاغ خودش، نشانی جدید خود را در این راستا اعلام دارد. رأی در این حالت غیابی خواهد بود.
6ـ آخرین نکته در مورد ابلاغ واقعی اخطاریه است. نکته ای که مطرح است این است که آیا حتما باید اخطاریه پیوست دادخواست باشد یا هر اخطاریه مثل وصول نظریه کارشناس به دفتردادگاه هم موجب حضوری تلقی شدن رأی است؟« مفهوم اخطاریه در این جا به صورت مطلق است و منحصربه احضاریه شرکت در جلسه دادگاه نیست». در نقد این نظر باید بگوییم که دادخواست به عنوان رکن آغازین یک دادرسی حاوی دلایل و مستنداتی است که علیه خوانده ارائه شده است. خوانده با دیدن این ادله و مستندات می تواند دفاع خود را تهیه نماید تا در موعد مقرر (اولین جلسه دادرسی) به آن ها تعرض کرده وآن ها را بی اثر نماید. بنابراین وصول اخطاریه مثل وصول نظریه کارشناس چگونه می تواند خوانده را از ادله و اسناد تهیه شده بر علیه او مطلع کند؟!
2ـ مبانی واخواهی: برای شناخت کامل هر نهاد و تأسیس حقوقی در ابتدای امر باید مبانی آن را شناخت تا بتوان به طور کامل آن نهاد را شناخت و آثار مربوطه را بر آن بار کرد.
2ـ1ـ مبانی فقهی:
در فقه، نظر مشهور صدور حکم غیابی (تحت شرایطی) را جایز دانسته و حتی در این زمینه ادعای اجماع شده است. در مورد تعریف غایب در فقه باید بگوییم؛ غایب در بعضی از کتب فقهی به غائب عن البلد شناخته و تعریف شده است« لا اشکال نص و لا فتوی فی القضاء علی الغائب عن البلد...». و« فلو ادعی علی الغائب من البلد سواء کان مسافراً...». و در بعضی از آن ها به غائب از مجلس قضاء تعریف شده است. « یقضی علی غاب عن مجلس قضاء». در این که غائب کیست، تحت چه شرایطی به او عنوان غائب تعلق می گیرد و امکان صدور حکم علیه او وجود دارد و در این زمینه چه ملاک و معیارهایی را باید مدنظر قرارداد. نظرات گوناگونی ارائه شده است. ملاک هایی همچون نبودن در شهر محل محاکمه، بودن در شهر محل محاکمه ولی داشتن عذر موجه برای عدم حضور، بعد و قرب مسافت شهری که فرد در آن جا قرار دارد با شهر محل محاکمه، و...، که به بررسی و نقد هر یک می پردازیم. اولین معیاری که در اکثر کتب فقهی به چشم می خورد عدم حضور در شهر محل محاکمه است. به این معنی که فرد (خوانده) در روز تشکیل جلسه و صدور حکم در شهر محل محاکمه حضور نداشته باشد. بر این اساس عرفاً هنگامی رسیدگی غیابی برگزار و حکمی صادر می شود که فرد در شهر محل محاکمه حضور نداشته باشد. معیار بعدی که مدنظر بوده است، حضور در شهر محل محاکمه ولی غیبت و عدم حضور در جلسه بوده است. (غائب عن مجلس القضاء). اما در مورد این معیار اختلاف نظرهایی به چشم می خورد. علامه حلی صرف غیبت در جلسه دادگاه را مجوز صدور حکم غیابی دانسته است. چه عذر برای عدم حضور داشته باشد و چه نداشته باشد و قول مشهور را نیز همین می داند و در این راستا به عموم ادله صدور حکم علیه غائب استناد کرده است. اما در مقابل نظر مخالف نیز مشاهد می شود. شیخ در مبسوط بر این نظر است که که در این فرض نباید علیه خوانده حکم صادر شود؛ چون که « لأنه مقدور علی احضاره، و القضاء علی الغائب انما جازَ لموضع الحاجه و تعذر احضاره». یعنی امکان دسترسی به او هست و صدرو حکم علیه غائب فقط در موارد ضروری و فقدان عذر برای عدم حضور است.
باید بگوییم که حضور یا عدم حضور خوانده در شهر محل محاکمه نمی تواند معیار مناسبی باشد. موارد زیادی وجود دارد که فرد در شهر محل محاکمه حضور داشته و از جریان دعوا مطلع شده است؛ اما صرفًا به خاطر عدم پایبندی به تهعداتی که دارد در جلسه حاضر نمی شود؛ در این حالت اگر معیار عدم حضور در شهر محل محاکمه را ملاک قرار دهیم. صدور حکم غیابی امکان پذیر نیست؛ که این خود تعدی و ورود ضرر به طرف مقابل است؛ ضرری که در شرع نفی شده است. در مورد بعد مسافت و دوری یا نزدیکی شهر محل محاکمه با شهر محل حضور غائب برای صدق عنوان غائب بر او نظرات گوناگونی ارائه شده است. عده ای از فقها همچون صاحب عروه الوثقی و صاحب الزبده بین دوری و نزدیکی هیچ تفاوتی نگذاشته اند و صدور حکم در هر دو حالت را جایز دانسته اند. بعضی هم حد ترخّص شرعی را برای صدق عنوان مسافر کافی و لازم دانسته اند؛ و در این زمینه به معیار عرف استناد جسته اند که عرف در این حالت فرد را مسافر می شناسد. با توجه به این که حضور و یا عدم حضور در شهر محل محاکمه را لازم و موجه ندیدیم. پس معیار دوری و نزدیکی هم خود به خود منتفی می باشد. به نظر می رسد غائب به لحاظ فقهی شخصی است که با وجود اعلام به او برای حضور در جلسه محاکمه به هر دلیل حاضر نشده است و حکم علیه او صادر شده است. بعد از شناخت تعریف غائب به لحاظ فقهی، باید مبانی حکم علیه غائب را بررسی نماییم و در این زمینه دلایل و روایاتی که برای جواز یا عدم جواز صدور حکم علیه غائب مورد استناد واقع شده است؛ را مورد نقد وبررسی قرار دهیم:
الف) دلایل و روایاتی که برای جواز حکم غیابی به آن استناد شده است:
1ـ اجماع: عده ای از فقها ادعای اجماع در این زمینه را کرده اند. اجماع را به عنوان یکی از ادله استنباط احکام نام برده اند. تعبیر علمای اصول در تعداد ادله استنباط مختلف است. اکثر اصولیین آن را چهارتا دانسته اند: قرآن، سنت، اجماع، قیاس. بنابر اختلاف مسلک بین شیعه و سنی در حجّیت قیاس، برخی تعداد ادله را سه تا گفته اند: قرآن، سنت، اجماع، این ها قیاس را نحوه بکاربردن ادله واستنباط از آن ها دانسته اند. نه دلیل جداگانه ای در عرض آن ها، وسرانجام پاره ای استصحاب، استصلاح، استحسان، عرف، شرایع گذشته و جز این ها را در شمار ادله آورده اند.
بنابراین اجماع جزء ادله استنباط احکام ذکر شده است. اما اجماع چیست؟ چندنوع است؟ و آیا واقعا اجماع به عنوان دلیلی مستقل و در عرض یا طول سایر ادله است یا خیر؟اجماع در لغت به معنای عزم و اتفاق آمده است؛ مثلاً دراین حدیث « لا صیامَ لمن لم یجمع بالیل». و در این حدیث که فرموده « فأجمعو امرکم» اجماع به معنای اراده و عزم ونیت می باشد؛ و در این آیه که فرموده« وأجمعو أن یجعلوه فی غیابه الجب». اجماع به معنای اتفاق و عزم می تواند باشد. البته بعید نیست که بازگشت عزم به اتفاق باشد؛ زیرا وقتی عزم محقق می شود که اتفاق و توافقی بعد از تشتت حاصل شود به هر حال از نظر علمای اصول اجماع همان اتفاق است. اجماع اهل تسنن هم داستانی فقها یا اهل حل وعقد یا امت پیامبر است بر حکمی از احکام شرعی و اجماع اهل تشیع اتفاق گروهی از فقها است بر حکمی از احکام شرعی، اتفاقی که کاشف از قول معصوم باشد. درمورد نوع اجماع، باید بگوییم؛ در پاسخ به این سوال که اجماع چگونه از سنت معصوم پرده بر می دارد؟ اجماع به انواع مختلف از قبیل اجماع دخولی یا تضمنی، اجماع لطفی، اجماع تقریری، اجماع حدسی و...،تقسیم می شود. اما صرف نظر از نوع اجماع ( دخولی، لطفی و...) و در پاسخ به این سوال که آیا در زمان فعلی با توجه به غیبت معصوم و کثرت و پراکندگی فقها، اصلاً امکان وقوع اجماع وجود دارد یا نه؟ اجماع به دو نوع محصل و منقول تقسیم می شود. در مورد حجیت این دو نوع اجماع (منقول و محصّل) اقوال گوناگونی ذکر شده است. به طور مختصر باید گفت؛ فقط اجماعی حجت خواهد بود که از طریق آن بتوان به طور یقینی به نظر معصوم رسید. به عبارت دیگر اجماع در صورتی حجت است که کاشفیت کامل و تام از سنت داشته باشد و یقینی همانند یقین حاصله از خبر متواتر به بار آورد و جای شک و تردید باقی نگذارد.
بر همین اساس بنا به نظر برگزیده اجماع منقول حجت نمی باشد؛ زیرا نه به حجیت خبر واحد می توان تمسک کرد و نه قائل شد به اینکه چنین اجماعی کاشف از قول معصوم است. تنها اجماع محصل است که می تواند کاشف قول معصوم (ع) باشد. در این حالت فقیه به برکت تتبع در اقوال اعاظم فقها بخصوص متقدمین از ایشان که معاصر ائمه یا قریب العصر به امام معصومند تحصیل اجماع می کند و حدس قطعی میزند. اما آیا اجماع دلیل مستقلی محسوب می شود یا خیر؟ اهل تسنن اجماع را دلیل مستقلی در کنار سایر ادله استنباط می دانند و برای آن دلایلی را ذکر کرده اند. در این قسمت دلایل ایشان و انتقاداتی را که بر آن ها وارد شده است را بررسی می کنیم. دلایل ایشان عبارت است از الف: قرآن ب: سنت ج: دلیل عقل.
الف) قرآن
1ـ « ومن یشاق الرسول من بعد ما تبین له الهدی ویتبع غیر سبیل المومنین نوله ما تولی و نصله جهنم وساءت مصیرا». می گویند این آیه متعرض کسانی است که از رسول (ص) خدا متابعت نمی کنند یعنی از اجماع مومنین و مسلمین روی گردان هستند و بر طبق اجماع عمل نمی کنند. اما در مقابل ایراد شده است که آیه می فرماید که عاقبت مخالفت با رسول خدا و متابعت غیررسول ومخالفت با مومنین و مسلمین دوزخ است و آیه هیچ ربطی به اجماع ندارد.
2ـ « وکذلک جعلناکم أمه وسطا لتکونو شهداء علی الناس ...». آمده است که وسط همان عدل است و عدل جز به احماع صادر نمی شود. این امتی است که به اشتباه نمی رود و عادلین از این امت همیشه در صوابند. بر این دلیل ایراد شده است که این آیه عصمت امت را نمی رساند و اگر هم مطلبی را برساند عدالت است و این ربطی با عصمت ندارد زیرا شخص عادل هم ممکن است اشتباه کند آنکه اشتباه نمیکند معصوم است.
3ـ « کنتم خیر امه اخرجت للناس تامرون بالمعروف و تنهون عن المنکر و تومنون بالله و لو آمن اهل الکتاب لکان خیراً لهم منهم المومنون وأکثرهم الفاسقون». ادعا کرده اند این آیه می فرماید شما خیر امت من هستید این امت آمربالمعروف وناهی عن المنکر است. بنابراین لاجرم این آیه عصمت امت را میرساند اما در مقابل ایراد شده است این آیه هم به هیچ وجه دلالتی دراین معنی ندارد. آیه می فرماید امت من کسانی هستند که امر به معروف و نهی از منکر می کنند اما این امر به معروف ونهی از منکر برای ایشان تکلیف است که از فروعات واجب است و این مطلب ارتباطی با این امر ندارد که امت اسلامی باید معصوم باشد و اشتباه نکند.
ب) سنت
در سنت نیز به احادیث زیادی تمسک جسته اند؛ مهم ترین آن حدیث ( لا تجتمع امتی علی الخطاء» و « لا تجتمع امتی علی الضلاله» می باشد که می فرماید تمام امت من بر یک امر خطا و بر یک گمراهی جمع نمی شوند ونتیجه می گیرند که پس اگر مجموعه امت من بر یک حکم شرعی متفق شدند عصمت دارند وبه خطا نمی روند. بر این دلیل نیز این گونه ایراد شده است که ما صغرا و کبرای این مسأله را قبول نداریم. در کدام مسأله ای از مسائل شرعی غیر از ضروریات (صلات وصوم حج و غیرذلک) اجماع امت داریم؟ در کجا امت اسلامی؛ یعنی تمام مذاهب، از علما و غیرعلما، اصحاب حل وعقد و عوام توافق کرده اند؟ اما اگر گفته شود مقصود از امت در اینجا آن طوری که اهل سنت به هنگام تمسک به روایت می گویند؛ همان علمای اهل سنت و جماعت است که اگر بر امری متفق شوند بر خطا نمی روند، می گوییم این بیان با روایت هماهنگ نمی باشد. بنابراین منکر صغری مسأله هستیم که اصلاً چنین اتفاق و اجماعی پیش بیاید و مورد قبول تمام امت اسلام باشد. مضافا اینکه مدعای انان خصوص علمای یک عصر خاص و خصوص علمای با « لاتجتمع امتی عی الضلاله» و « لا تجتمع امتی علی الخطاء». ندارد در واقع می توان گفت که امت اسلامی تنها بر اصل خلافت مولا امیرالمومنین (ع) اجماع و اتفاق دارد که البته مقصود ما بر مبنای اهل سنت و اجماع است؛ و الا به نظر ما امامت از اصول است. منتهی علی (ع) به عنوان خلیفه چهارم مورد اتفاق تمام امت اسلامی است.
باری این منطق مورد قبول نیست که کثرت موجد عصمت باشد. علاوه بر این روایت یاد شده تنها به امر خلافت امام علی (ع) بر می گردد نه دیگران. همچنین ایراد شده است« معنای حقیقی امت مجموعه ای مشتمل بر همه افراد و پیروان پیامبر اکرم (ص) و در نخستین نگاه روشن است که هیچ کس نمی تواند ادعایی آنچنان برای این آحاد و افراد داشته باشد . چگونه ممکن است مجموعه ای که از افراد جایز الخطاء و فراموش کار تشکیل شده ناگاه در یک اجتماع عصمت یابد.
ج) دلیل عقل
در حجیت اجماع به دلیل عقل نیز استناد کرده اند و گفته اند اگر عده ای از علمای اهل فضل وذکاوت بر امری متفق شوند، عقلا نمی توانند به راه خطا بروند. اما در مقابل ایراد شده است که در میان یهود و نصارا نیز دانشمندان فراوانی بودند که بعد اشتباه بودن اقوال آن ها ثابت شده است. باید بگوییم که این دلیل به هیچ وجه منطقی نمی نماید. در واقع چگونه ممکن است برای انسان جایزالخطاء ادعای بری بودن از اشتباه را کرد؟
با عنایت به توضیحات مذکور معلوم می شود که در فقه امامیه اجماع به عنوان دلیل مستقلی محسوب نمی شود و حداکثر این است که کاشف از سنت باشد در این صورت هم دلیل ما سنت می باشد نه اجماع. بنابراین این دلیل که در فقه امامیه در مورد صدور حکم غیابی دلیلی به نام اجماع وجود دارد قابل قبول نمی باشد.
2ـ احتمال صدق ادعای فرد است. « لجواز صدقه فی ما یدعیه ...». یعنی چون که احتمال درستی ادعای فرد می رود؛ مثل حالتی که خوانده حاضر است. باید بگوییم که صرف احتمال کافی برای صدور حکم غیابی و محروم کردن خوانده از شنیدن ادعاهای طرف مقابل و رعایت اصل تناظر نمی باشد. نکته قابل توجه این که صاحب این نظر در قسمت دیگراز کتابش صدور حکم علیه غائب را فقط در موادر خاص حاجت و نیاز و تعذر از حضور جایز دانسته است!
3ـ اطلاق ادله قضاء مثل « فأحکم بین الناس بالحق». و اطلاق ادله حکم کردن با بینه و یمین در نقد این دو دلیل آمده است؛ دلیل اول صرفا برای تبیین مشروعیت اصل قضاء بین مردم آمده است. و دلیل دوم نیز به این معنا است که پیامبر فرموده است من بین شما از روی بینه و ایمان حکم می کنم نه به طریق غیبی و معجزه یا چیز دیگر و ربطی به صدور حکم علیه غائب ندارد. باید گفت این دو دلیل با توجه به شأن نزول وحضور آن ها و اطلاقی که دارند نمی توانند بیانگر صدور حکم علیه غائب باشند.
4ـ اطلاق روایت ابی عبدالله علیه الاسلام:« القضاه أربعه: ثلاثه فی النار و واحد فی الجنه، رجل قضی بالجور و هو یعلم فهو فی النار، رجل قضی بالجور وهو لایعلم فهو فی النار، رجل قضی بالحق و هو لایعلم فهو فی النار، رجل قضی بالحق و هو یعلم فهو فی الجنه». در مورد این روایت باید بگوییم که این روایت در کتب فقهی در مبحث شرایط قاضی و صفات او آمده است و بیان گر اهمیت منصب قضاء است؛که باید با علم به حق حکم کند و بعید است که بتوان در صدور حکم علیه غائب به آن استناد کرد. ضمناً در نقد این نظر آمده است که اطلاق این روایت توسط روایت دیگری که محمدبن مسلم از ابی جعفرعلیه الاسلام که از پیامبر(ص) روایت کرده اند« اذا تقاضی الیک رجلان فلا تقض للأول حتی تسمع من الاخر» هر گاه دونفر نزد تو برای دادخواهی حاضرشدند به نفع یکی بر علیه دیگری حکم مکن تا زمانی که دلایل او را شنیده باشی. قیدخورده است.
5ـ روایتی که از ابوموسی اشعری نقل شده است:« کان النبی (ص) اذاحضرَ عنده خصمان فتواعد الموعد فو فی احدهما و لم یف الأخر قضی للذی و فی علی الذی لم یف ای مع البینه». یعنی دونفر با هم اختلاف داشتند؛ نزد آن حضرت حاضر و اختلاف خود را مطرح و قرار گذاشتند که در مورد معین جهت رسیدگی حاضر شوند؛ یکی از آن ها حاضر شد و دیگری حاضر نشد و پیامبر اکرم (ص) با بینه علیه کسی که حاضر نشده بود حکم فرمودند. بر این نظر ایراد شده است که علاوه بر غض سند، این روایت صریح بر این است که دو طرف از ابتدا نزد حاکم حاضر بوده اند و در هنگام حکم یکی از آن ها غائب بوده است پس شامل موردی که یکی از آن ها از ابتدا در جلسه حاضر نبوده است نمی شود.
6ـ روایتی که از پیامبر اکرم(ص) نقل شده است:« قال لهند زوجه ابوسفیان بعد أن أدعت انه رجل شحیح، لا یعطینی مایکفینی و ولدی، خذی مایکفیک و ولدک بالمعروف و کان ابوسفیان غائباً». زن ابوسفیان در نزد پیامبر حاضر شد و گفت که ابوسفیان نفقه من و فرزندم را به حد کفایت نمی پردازد. پیامبر فرمود برو و به حد کفایت بردار. در حالی که ابوسفیان غائب بود. بر این نظر ایراد شده است که گفته پیامبر از باب فتوی بوده است نه از باب حکم همچنین در نظر دیگر نیز آمده است که علاوه بر غض سند؛ این روایت من باب حکم نیست بلکه از باب ولایتی است که حاکم بر ممتنع دارد. در مورد این قاعده باید بگوییم هر گاه کسی از ادای حقوق دیگران خودادری نماید. یا از انجام تکالیف قانونی خویش امتناع ورزد یا مانع رسیدن افراد به حقوق خود گردد. حاکم جامعه اسلامی (نه هرفقیهی) یا اشخاص منصوب از سوی او می توانند به قائم مقامی از سوی او عمل نموده و آنچه را که وظیفه اوست از باب ولایت حاکم بر ممتنع انجام دهند؛ بنابراین « امتناع» و نیز« وجودحاکم» دو شرط اساسی اجرای این قاعده می باشند. شرط دیگر« مطالبه و درخواست صاحب حق» است. از جمله مثال هایی که اجرای این مورد می توان در کتب فقهی پیدا کرد؛ نفقه افرادواجب النفقه می باشد. مثل نفقه زوجه که در این قسمت بیان شده است.
بنابراین با عنایت به این توضیحات مذکور مشخص می شود که فرموده پیامبر از باب قاعده ولایت بر ممتنع بوده است نه از باب حکمی که درپی یک رسیدگی غیابی صادر شود. پس این روایت نمی تواند توجیه کننده امکان صدور حکم غیابی باشد.
7ـ خبر جمیل بن دراج « الغائب یقضی علیه اذا قامت علیه البینه و یباع ماله، و یقضی عنه دینه و هو غائب و یکون الغائب علی حجته اذا قدم...» یعنی اگر مدعی بینه بیاورد بر علیه غائب حکم می شود و مال او فروخته می شود و دین او ادا می شود. و دلیل غائب بر جای خودش باقی است. به نظر می رسد دلیل مستندی که برای جواز حکم غیابی به آن استناد شده است و در آن بحثی نیست این روایت باشد.
ب: روایاتی که برای عدم جواز صدور حکم غیابی به آن استناد شده است:
1ـ روایت ابوالبختری عن جعفر عن ابیه، علی (ع) « لایقضی علی غائب». بر غائب حکم نمی شود. بر این دلیل ایراد شده است که از نظر سند ضعیف است و اصحاب از آن اعراض کرده اند. علاوه بر این که این روایت باید حمل بر عدم جزم در حکم شود یعنی این که این حکم نهایی و قطعی نیست. دلیل غائب بر جای خودش باقی است و هر وقت بیاید از او شنیده می شود. مستند دانستن این روایت و عمل به آن منجر به ضرر ناخواسته به فردی می شود که واقعا محق است وطرف مقابلش در دادگاه حاضر نشده است. ضرری که در شرع نفی شده است.
2ـ روایت محمدبن مسلم عن ابی جعفر (ع) قال، قال رسول الله (ص): «اذا تقاضی الیک رجلان فلا تقض للأول حتی تسمع من الاخر...». هر گاه دو نفر نزد تو دادخواهی کنند بر علیه اولی حکم نکن تا زمانی که از دیگری ادله او را شنیده باشی. بر این دلیل نیز این گونه گفته شده است که این روایت فرضی را می گوید که دو نفر همزمان در جلسه حاضر باشند و قاضی نباید به صرف شنیدن ادله یک طرف علیه دیگری حکم صادر کند بلکه باید ادله هر دو طرف را بشنود و بعد حکم صادر کند. می توان این گونه گفت که منظور از فلا تقض للأول... این است که حکم قطعی و قضاوت تمام شده نیست و صرفاً برای رفع حاجت و دفع ضرر از مدعی یک حکم مقطعی صادر می شود پس غائب هر وقت دلایلش را بیاورد با توجه به دلایل او حکم قطعی صادر می شود.
با جمع بندی ادله و روایات وارد شده و نقد و بررسی آن ها و سیری در کتب فقهی می توان به این نتیجه رسید که در اصل صدور حکم غیابی در حق الناس اختلافی نیست ولی صدور حکم غیابی در حق الله پذیرفته نیست. دلایل عدم جواز صدور حکم غیابی در حق الله و جواز صدور آن را در حق الناس را این گونه توجیه کرده اند.که حقوق الله مبنی بر تخفیف هستند و خداوند بی نیاز از آن است. قائده تدرء الحدود بالشبهات که از فرمایشات پیامبر اکرم است. اجماع ظاهری که وجود دارد و همچنین در حق الناس باید احتیاط کرد. در آخر سر باید بگوییم که واخواهی نقض حکم شمرده نمی شود و از این حیث مشمول ادله حرمت نقض حکم واقع نمی شود. چون همان طور که گفتیم قضاوت تمام نشده و پرونده همچنان مفتوح است؛ تا غائب دلایلش را بیاورد و با توجه به آن حکم صادر شود.« ولا یکون ذلک نقضاً للحاکم الأول، لعدم تمایته بعد کون الحجه الباقیه».
2ـ2ـ مبانی حقوقی واخواهی :
الف) جلوگیری از ضررو زیان خواهان: شاید در ابتدا این امر تعجب برانگیز باشد که همیشه واخواهی برای محکوم علیه حکم غیابی است. پس چگونه می توان آن را به عنوان مبنایی برای جلوگیری از ضرر و زیان خواهان قرار داد؟ در جواب باید گفت که اگر طریق شکایتی به نام واخواهی نباشد امکان صدور حکم غیابی نیست زیرا دراین صورت خوانده بدون دفاع و به طوریکطرفه محکوم شده است و این دور از عدالت است که حق شکایت نسبت به آن نداشته باشد. پس واخواهی برای این برقرار شد که امکان حکم غیابی هم باشد. در واقع مقررات آیین دادرسی مدنی با فرض آگاهی خوانده از جریان دادرسی و شرکت اصحاب دعوا در آن تدوین شده است. و این حق به خوانده داده می شود که در دادرسی حضور یافته و از حق خود دفاع کند. با این حال مواردی وجود دارد که یا به هیچ طریق مطمئنی نمی توان خوانده را از دعوایی که علیه او به راه افتاده آگاه کرد یا فرد علیرغم اطلاع به هر دلیل در جلسه حاضر نمی شود. خوانده ممکن است که علیرغم اطلاع به دلایلی همچون عدم پایبندی به تعهد و قراردادی که قبلا منعقد شده بوده، بی اعتنایی به قانون و ضمانت اجرای آن، بیماری یا به دلیل عذردیگر در جلسه حاضر نشود. از طرف دیگر اجبار خوانده به حضور و پاسخ در دعوای مدنی با ضمانت اجرای کیفری علی الاصول منتفی است. با این حال نمی توان صرفاً به دلیل عدم حضور یکی از طرفین در احقاق حق طرف دیگر تأخیر کرد. و او را به این دلیل که طرف مقابلش در دادگاه حاضر نشده است از حق خودش محروم کرد. از طرف دیگر محکوم نمودن شخصی که در دادرسی حضور نداشته و هیچ گونه دفاعی نکرده است؛ نیز با منظق و عدالت سازگار نمی باشد.« دادن امکان دفاع به مخاطب هر ادعا از بدیهیات انسانی بوده که لزوم رعایت آن مقدمه و پیش شرط سلامت هر حکمی خواهد بود». بنابراین در تقابل این دو حق باید نوعی سازگاری و آشتی میان آن دو برقرار کرد. راه چاره امکان صدرو حکم غیابی و در پی آن پیش بینی نوعی شکایت به نام واخواهی می باشد.حکم غیابی علیرغم این که بدون حضور و دفاع خوانده صادر می شود؛ ولی راه چاره ای است برای رسیدن خواهان به حق خویش.
ب) اصل تناظر ( حق دفاع خوانده): یکی از مهم ترین دلایلی که راه شکایتی به نام واخواهی پیش بینی شده است اجرای اصلی به نام تناظر است. اصل تناظر زمینه تقابل منافع طرفین و ترافعی بودن آن را فراهم می نماید. اصل تناظر یکی از اصول مسلم و بنیادین حقوقی می باشد. اصول حقوقی توجیه کننده قواعد حقوقی موجود و تفسیر کننده آن ها و حتی الهام بخش مرجع وضع قانون در ایجاد مقررات موضوعه می باشند. در هر دادرسی اصولی وجود دارد که باید از مواردی مثل تشریفات دادرسی و هر آن چه که مربوط به پایه واساس دادرسی نیست متمایز شود. اصول جمع واژه اصل است و اصل در لغت به معنای «بیخ، بن، بن هرچیز، پی، ریشه، نهاد و نژاد آمده است». در ماده یک قانون آیین دادرسی مدنی به اصول دادرسی اشاره شده است. «اصول آیین دادرسی را می توان بنیان ها و نهادهای اساسی دانست. که در هر نظام حقوقی بر مقررات حاکمیت داشته و مواد قانونی از آن منبعث هستند.».
باید بدانیم که اصول دادرسی با تشریفات دادرسی متفاوت هستند و بنابراین نباید بین آن ها خلط کرد. در هر مورد که به هر دلیل اعم از عدم آگاهی، غرض ورزی، و...، اصول دادرسی با تشریفات دادرسی یکسان دانسته شوند. موجب تجاوز به حقوق بنیادین اصحاب دعوا می باشد. برای اصول دادرسی ویژگی هایی همچون کلی بودن، دایمی بودن، انتزاعی، و ارزشی بودن قائل شده اند. برای تمایز اصول دادرسی از تشریفات دادرسی معیارهای متعددی ارائه شده است که در این مقام فرصت بحث آن وجود ندارد. به عنوان یک معیار کلی آن چه را که می توان به عنوان معیار نهایی تفکیک اصول دارسی از تشریفات دادرسی دانست؛ این است که تشریفات همان طور که از نامش پیداست یک سلسله قواعد و مقررات برای ایجاد نظم وانضباط در روال اداری دستگاه قضائی و بیان گر نحوه و چگونگی مراجعه به دادگاه ها و یک سری مقررات شکلی رسیدگی است.که اگرچه مقدمه دادخواهی واحقاق حق محسوب می شوند ولی به اندازه اصول دادرسی دارای اهمیت نیستند. اصول دادرسی در آن درجه از اهمیت قرار دارند که عدم رعایت آن ها موجب بی اعتباری رأی صاره از دادگاه خواهد شد. بند 3 ماده 371 ق آ.د.م مقرر می دارد. « عدم رعایت اصول دادرسی و حقوق اصحاب دعوا در صورتی که به درجه ای از اهمیت باشد که رأی را از اعتبار قانونی بیندازد.» و این حکایت از اهمیت و درجه والای این اصول در جریان دادرسی دارد.
اصل تناظر نیز یکی از این اصول است و دارای اهمیت خاص خودش می باشد. تناظر در لغت به معنای «مجادله و بحث» آمده است. اصل تناظر به این معنا است که طرفین نزاع و اختلاف در موقعیتی قرار گیرند که از ادعاها و استدلالات رقیب مطلع شده و بتوانند آن را آزادانه مورد مناقشه قرار دهند. بعضی به عنوان اصل تناظر ایراد کرده اند و به جای آن از عنوان اصل تقابل یا مقابله سخن رانده و بحث دادرسی تقابلی را مطرح کرده اند. صرف نظر از اختلاف در عنوان و مباحث مربوط به آن، آنچه در ماهیت مدّ نظر ما است این است که طرفین از ادله و مستندات یکدیگر در فرصت مناسب مطلع شده تا بتوانند در موعد مقرر آن ها را به چالش کشیده و محق بودن خود وبی حقی طرف مقابل را به اثبات برسانند. اصل تناظر باید در جریان دادرسی تأمین شود و در مواردی که دادرسی تناظری نبوده است؛ از طریق راه شکایت متناسب، تأمین شود. لازم به ذکر است در فقه اسلامی نیز بین تشریفات دادرسی و اصول دادرسی تفاوت قائل شده اند. در فقه از تشریفات دادرسی به (منطقه الفراغ) یاد شده است. یعنی هر آن چه که مربوط به رسیدگی به دعوا از لحظه طرح آن تا لحظه صدور حکم می باشد. مواردی که بسته به تناسب زمان و مکان قابل تغییر می باشند. و از اصول دادرسی تفکیک شده اند. اصول دادرسی آن است که چارچوب آن در هر نوع ساختار وتشکیلات قضائی حفظ می شود وبه عنوان قالب برای اجرای عدالت اسلامی بکار می رود. اصل تناظر در فقه نیز شناخته شده است. به مهم ترین سندی که در این باره می توان استناد جست روایتی از پیامبر اکرم است «اذا حضر خصمان بین یدیک فلا تقض للأول حتی تسمع کلام الاخر». به این معنی که هر گاه اصحاب دعوا برای دادرسی در برابرت حاضر شدند به نفع یکی از آنان پیش از آن که اظهارات طرف دیگر را بشنوی حکم مکن. هر چند عده ای با استناد به این حدیث منکر جواز رسیدگی غیابی شده اند؛ ولی به نظر می رسد که ناظر به فرضی است که طرفین هر دو در جلسه محاکمه حاضر شده اند و قاضی نباید به صرف گفته یکی از طرفین علیه دیگری حکم صادر کند.
3ـ تشریفات واخواهی:
3ـ1ـ آرای قابل واخواهی:
الف) احکام صادره از دادگاه نخستین: تمامی احکام غیابی که دادگاه های عمومی وانقلاب در دعاوی حقوقی صادر می نمایند (تفاوتی نمی نماید که دعوای اصلی حقوقی باشد یا به تبع امر کیفری اقدام شده باشد). توسط محکوم علیه در مهلت مقرر قابل واخواهی می باشد.
ب) آرای غیابی شورای حل اختلاف: به موجب ماده 18 آیین نامه شورای حل اختلاف، آرای غیابی این شورا در مدت بیست روز قابل واخواهی در همین شورا می باشد.
ج) احکام غیابی صادره از دادگاه تجدیدنظر: در حکم غیابی معمولا خوانده غایب محکوم می شود زیرا در جلسه دادگاه حضور ندارد تا نسبت به ادله و مستندات طرف مقابل تعرض کند. با این حال موارد محدودی هم وجود دارد که علیرغم غیبت خوانده و عدم دفاع او، خواهان محکوم به بی حقی می شود. با توجه به این که این حکم علیه خواهان است. و حکم نسبت به او همواره حضوری است. در صورتی که در دعوایی صادر شده باشد که با توجه به نوع دعوا یا میزان خواسته قابل تجدیدنظر باشد. و محکوم علیه (خواهان) تجدیدنظر خواهی نماید. این احتمال وجود دارد که دادگاه تجدیدنظر حکم نخستین را فسخ و خوانده دعوی نخستین (تجدیدنظرخوانده) را محکوم نماید. در این صورت چنانچه تجدیدنظرخوانده به دادخواست تجدیدنظر پاسخ نداده و در جلسه دادگاه نیز حاضر نشده باشد حکم دادگاه تجدیدنظر علیه او غیابی خواهی بود. در این صورت به موجب ماده 364می تواند از حکم صادره واخواهی نماید.
3ـ2ـ اصحاب دعوا ومهلت واخواهی: اصحاب دعوای واخواهی علی القاعده همان اصحاب دعوای نخستین می باشند که منجر به حکم غیابی شده است. خوانده مرحله نخستین (محکوم علیه غائب) واخواه و خواهان مرحله نخستین (محکوم له) واخوانده می باشد. در صورت فوت یا ورشکستگی هر یک از اصحاب دعوا اصلی وراث و جانشین آنها در دعوا دخالت خواهند نمود. طبق مواد 130و136 ق.ج. اشخاص ثالث نیز ممکن است؛ خواسته (ورود ثالث) یا ناخواسته (جلب ثالث) وارد فرایند دادرسی شوند. مهلت واخواهی برای اشخاص مقیم کشور بیست روز و برای آن ها که مقیم خارج از کشورند دو ماه از تاریخ ابلاغ حکم غیابی است. با این حال در این زمینه، ابلاغ واقعی وقانونی بودن حکم وهمچنین وجود عذر موجه (ماده 306) لحاظ شود. در صورت فوت، حجر، ورشکستگی محکوم علیه، مواد 337 و338 قانون جدید باید اعمال شود.
3ـ3ـ آیین دادرسی واخواهی: باید بگوییم که قانونگذار اگر چه ترتیب تجدیدنظرخواهی و رسیدگی به دعوای تجدیدنظر را پیش بینی کرده است؛ اما در مورد واخواهی سکوت اختیار کرده است. در این راستا برای نحوه رسیدگی به واخواهی باید طبق مواد 305و306 ق. ج. و ملاک مواد مربوط ناظر بر مرحله نخستین و مرحله تجدیدنظر عمل کرد. واخواهی طبق ماده 305 به موجب دادخواست به عمل می آید. نحوه تنظیم دادخواست و کامل کردن آن تقریبا مشابه مرحله نخستین است. در واخواهی تقدیم لایحه و یا دلایل واخواهی الزامی نیست. و صرف اعتراض کافی است که دادگاه را مکلف به رسیدگی نماید. ضمانت اجرای شرایط دادخواست نیز با توجه به مواد 344و 345 قانون جدید باید مشخص گردد. نکته قابل ذکر در این مبحث، بحث مربوط به ضرورت ابلاغ دادخواست به واخوانده است. باید بگوییم که دادگاه با مطالعه دادخواست وضمایم آن اگر به این نتیجه رسد که اعتراض واخواه مؤثر است و احتمال محکومیت واخوانده می رود باید داداخواست را ابلاغ کند و بعد از تعیین جلسه دادرسی و برگزاری آن اقدام به صدور حکم نماید.
4ـ آثار رسیدگی واخواهی:
الف) اثر تعلیقی: واخواهی نسبت به یک حکم مانند سایر طرق عادی شکایت اثر تعلیقی دارد. بدین معنا که تا پایان مهلت واخواهی صدور دستور اجرای حکم ممنوع است و بعد از آن چنانچه واخواهی شده باشد تا روشن شدن نتیجه واخواهی حکم اجرا نخواهد شد و دراین خصوص بین ابلاغ واقعی و قانونی حکم تفاوتی وجود ندارد.
ب) اثر انتقالی: واخواهی نیز به عنوان طریقه عادی و ماهوی شکایت اثر انتقالی دارد. بدین معنی که اختلاف با تمام مسائل حکمی و موضوعی که در مرحله قبل داشته است به مرحله واخواهی منتقل می شود.
ج) اثر نسبت به سایر اشخاص: حکمی که در نتیجه واخواهی صادر می شود شامل آن هایی که از حکم واخواهی نکرده اند نخواهد شد مگر اینکه قابل تجزیه و تفکیک نباشد. البته باید بگوییم در صورتی که حکم قابل تجزیه و تفکیک نباشد باید واخواهی از همان ابتدا علیه تمامی محکوم علیهم درخواست شود در غیر این صورت قرار عدم استماع دعوا صادر خواهد شد.
گفتار دوم: حقوق اصحاب دعوا:
با اقامه دعوا وتقدیم دادخواست وحصول شرایط قانونی، علی الاصول دادگاه وارد فرایند رسیدگی می شود. در این راستا و در این فرایند اصحاب دعوا حقوقی دارند. که باید از آن برخوردار شوند. اما برخورداری از این حقوق مستلزم اعمال آن در مقاطع زمانی مشخص می باشد. همان طور که سایرین گفته اند مقررات آیین دادرسی مدنی اهداف خاصی را دنبال می کند. از جمله این اهداف حفظ حقوق اصحاب دعوا، برگزاری دادرسی با نظم خودش، می باشد. منظور از حقوق اصحاب دعوا در معنای اول آن چه که به ذهن متبادر می شود؛ حقوقی است که پایه و اساس دادرسی را تشکیل می دهند. به عبارت دیگر جزء حقوق بنیادین و اولیه دادرسی باشند.برای مثال حق مراجعه به دادگاهی مستقل و بی طرف، رسیدگی منصفانه به دعاوی افراد، رعایت برابری اصحاب دعوا، داشتن حق دفاع مناسب، و...، می باشد که این ها خود نمونه هایی از اصول راهبردی حاکم بر دادرسی هستند مانند اصل حق دفاع، اصل علنی بودن رسیدگی، اصل منصفانه بودن رسیدگی. اما معنای دوم از حقوق اصحاب دعوا که مد نظر ما می باشد هر چند از معنای اول خود دور نیفتاده است؛ اما مجزا بوده و مصادیق خاص خود را دارد. حقوقی که باید در مواعد زمانی خاص خود اعمال شوند. مانند ایرادات، تغییر نحوه دعوا یا درخواست، منظور از نظم دادرسی نیز روی هم رفته یک دادرسی منسجم و قاطع بوده که بدون اتلاف وقت و اطاله دادرسی به پرونده ها رسیدگی کرده ودر کمترین زمان ممکن حق را به حق دار برساند.
در برقراری نظم دادرسی عناصر زیادی دخیل هستند. یکی از این عناصر ظرف زمان می باشد. به این معنا که اعمال و اقدامات دادگاه باید در مواعد زمانی مشخص و معین باشد. در غیر این صورت منجر به از دست رفتن حقوق آن ها خواهد شد. با عنایت به تمامی مواعد و مقاطع زمانی که در قانون تعیین شده است. آن چه در اعمال این حقوق تعیین کننده و مدنظر ما است. سه اصطلاح اولین جلسه دادرسی، تا پایان اولین جلسه دادرسی، تا اولین جلسه دادرسی، می باشند که در ذیل به طور خلاصه در مورد آن ها توضیح می دهیم.جلسه دادرسی در اصطلاح حالتی است که طبق قانون قاضی باید با تعیین وقت قبلی آمادگی خود را برای رسیدگی به امری اعلام و وقت رسیدگی هم ابلاغ شده باشد.
الف) مفهوم اولین جلسه دادرسی: گفته شده است:« اولین جلسه ای است که موجبات رسیدگی فراهم بوده وخوانده فرصت وامکان دفاع در برابر دادخواست خواهان را با لحاظ تغییرات احتمالی آن که به تجویز ماده 98 ق. ج. انجام می گیرد داشته باشد.». بنابراین اگر در نخستین نوبتی که اصحاب دعوا دعوت شده اند با این که مقدمات رسیدگی فراهم است و خوانده فرصت وامکان دفاع از خود را داشته باشد. اگر طرفین به تجویز ماده 99 تأخیر جلسه را درخواست نمایند چون خوانده فرصت وامکان دفاع را نداشته است جلسه بعدی جلسه اول دادرسی است. نظر دیگری می گوید « منظور از جلسه اول دادرسی جلسه ای است که مقدمات رسیدگی فراهم باشد. بنابراین چنانچه با فراهم بودن مقدمات رسیدگی با تراضی اصحاب دعوا یا به هر علت دیگر جلسه تجدید شود. جلسه بعدی اولین جلسه نخواهد بود. در نقد این نظر باید بگوییم درست است که اگر طرفین درخواست تأخیر را نمی کردند فرصت وامکان دفاع برای خوانده فراهم بوده ولی با درخواست تأخیر به طور اتفاق، اصلاً جلسه ای برگزار نشده است بنابراین خوانده فرصت دفاع را نداشته است. لهذا جلسه اول دانستن این جلسه و محروم کردن اصحاب خوانده از حقوق خود مخالف با اصول دادرسی است. پس جلسه بعدی جلسه اول خواهد بود. حکم شماره 449-31/2/ 1330 دیوان عالی کشور نیز مؤید همین معنی است.
ب) مفهوم تا اولین جلسه دادرسی و حقوق اصحاب دعوا در آن:
از تاریخ تقدیم دادخواست شروع می شود و تا قبل از اولین جلسه دادرسی ادامه خواهد داشت. در جای دیگر آمده است که مقطع تا اولین جلسه دادرسی که از زمان تقدیم دادخواست تا نخستین اقدام ذی نفع در اولین جلسه دادرسی می باشد. به نظر می رسد از زمان تقدیم دادخواست تا هر زمان که جلسه اول شروع شده محسوب شود را باید تا اولین جلسه دادرسی دانست.
1ـ حقوق خواهان تا اولین جلسه دادرسی:
1ـ1ـ استرداد دادخواست: ماده 107 قانون جدید به خواهان اختیار داده است که تا اولین جلسه دادرسی دادخواست خود را مسترد کند. باید گفت در این حالت هزینه دادرسی برگشت داده نمی شود ولی امکان طرح دوباره دعوا علی الاصول وجود دارد. این مقرره مصداقی از یکی از اصول بنیادین دادرسی به نام اصل ابتکاری بودن دادرسی یا اصل تسلط طرفین بر قلمروء موضوعی دعوا می باشد. به این معنی که خواهان که دادخواست خود را داده و دعوا را شروع کرده است می تواند در یک فرجه زمانی مناسب دادخواست خود را مسترد دارد.
1ـ2ـ تعرض به اصالت سند خوانده: ماده 217 قانون جدید مقرر می دارد « اظهار تردید یا انکار نسبت به دلیل و اسناد ارائه شده حتی الامکان باید تا اولین جلسه دادرسی به عمل آید...». انکار« اعلام رد تعلق خط، مهر، امضاء، و یا اثر انگشت سند غیر رسمی به منتسب الیه می باشد. انکار و تردید نسبت به سند غیر رسمی است ونسبت به سند رسمی باید ادعای جعل کرد. نماد اصالت سند امضاء آن است. انکار انتساب معمولا با انکار امضاء آن می شود.تردید هم نپذیرفتن تعلق هر یک از خط، امضاء، و یا اثر انگشت سند غیررسمی به منتسب الیه توسط شخص دیگر است. هر یک از این اقدامات باید تا جلسه اول انجام شود.
2ـ حقوق خوانده تا اولین جلسه دادرسی:
2ـ1ـ اعتراض به بهای خواسته: بهای خواسته مبلغی است که خواهان در دادخواست معین می کند اگر خوانده مایل باشد به بهای خواسته اعتراض نماید باید ایراد و اعتراض خود را تا اولین جلسه دادرسی مطرح کند.
2ـ2ـ تعرض به اصالت اسناد خواهان: خوانده نیز می تواند نسبت به اسنادی که خواهان پیوست دادخواست نموده است حسب مورد اظهار تردید، انکار، یا ادعای جعل نماید. که این موارد باید حتی الامکان تا اولین جلسه دادرسی به عمل آید.
ج) مفهوم تا پایان اولین جلسه دادرسی و حقوق اصحاب دعوا در آن:
از تاریخ تقدیم دادخواست شروع شده و تا هر زمان که جلسه اول دادرسی خاتمه نیافته باشد و بنابراین حتی در آخرین لحظه اولین جلسه دادرسی و پیش از امضای صورت مجلس مربوط به آن امتداد می یابد.
1. حقوق خواهان تا پایان اولین جلسه دادرسی:
1ـ1ـ ایرادات: «ایراد اولین پاسخی است که یکی از اصحاب دعوا یا با دفاع در ماهیت دعوا و یا بدون دفاع در ماهیت به طرف مقابل می دهد و از دادگاه درخواست دارد که قبل از ورود و رسیدگی ماهیتی تصمیم مقتضی (قرار رد یا قبول) نسبت به آن اتخاذ نماید». نظری قائل بر این است که ایرادات از حقوق خوانده است و نباید در مبحث حقوق خواهان به آن پرداخت. به نظر می رسد از ایرادات هر آن چه که جنبه امری دارد خواهان هم می تواند طرح کند. از طرف دیگر به تصریح ماده 191ق.ج ایراد رد دادرس از سوی خواهان نیز قابل طرح است.
1ـ2ـ کاهش یا افزایش خواسته، تغییر درخواست یا نحوه دعوا: کم کردن از خواسته محدود به زمان خاصی نیست. و خواهان می تواند آن را در تمام مراحل دادرسی کم کند. کاهش از خواسته در مواردی مصداق دارد که میزان خواسته مشخص باشد. (مانند مبلغی وجه نقد، سکه). در صورتی که خواسته عین معین باشد نیز امکان کاهش خواسته وجود دارد. مانند کاهش شش دانگ به چهار دانگ با این حال بنابر اصول حقوقی (شأن دیوان عالی کشور و رسیدگی شکلی در این مرجع). و بنا بر نظر مورد قبول حقوقدانان ، کم کردن از خواسته در مرحله فرجام امکان پذیر نیست. افزایش خواسته در مقابل کاهش خواسته قرار دارد. بنابر تصریح ماده 98 قانون جدید افزایش خواسته باید با دعوای طرح شده مربوط بوده و منشأ واحدی داشته باشد. بر همین اساس اگر خواسته خلع ید باشد و خواهان اجرت المثل را به آن اضافه کند مورد پذیرش نخواهد بود علاوه بر آن که این الحاق است نه افزایش. تغییر نحوه دعوا به این معنا است که مبنا یا سبب دعوای خود را عوض کند مثال در وهله اول خواسته دعوی تخلیه عین مستأجره به علت تعدی و تفریط بوده است اما در وهله دوم آن را به نیاز شخصی خودش تغییر دهد. مطلب بعدی تغییر خواسته است. تغییر خواسته تغییر موضوع دعوا با حفظ منشأ و سبب آن است. مثال خواسته الزام به احداث بنای مورد قرارداد بوده است ولی در قسمت بعدی خواسته خود را به خسارات ناشی از عدم انجام تعهد تغییر دهد. تغییر درخواست نیز هر آن چه که خواهان درخواست کرده بوده است؛ مثال درخواست دستور موقت، درخواست تأمین خواسته.
1ـ3ـ جلب ثالث: بنابر نص ماده 135 هر گاه خواهان به دلایلی جلب شخص ثالث را لازم بداند می تواند تا پایان جلسه اول جهات دلایل خود را اظهار کرده وظرف سه روز بعد از جلسه با تقدیم دادخواست از دادگاه درخواست جلب او را بنماید چه دعوا در مرحله نخستین باشد یا تجدیدنظر.
2ـ حقوق خوانده تا پایان اولین جلسه دادرسی:
2ـ1ـ ایرادات: طرح ایراد از حقوق مختص به خوانده است. هر چند در موردی که قبلا گفتیم خواهان هم می تواند بعضی از ایرادات را مطرح کند. این ایرادات در ماده 84 تصریح شده است.
2ـ2ـ طرح دعوای تقابل: یکی دیگر از حقوق خوانده طرح دعوا متقابل است. دعوای متقابل دعوایی است که خوانده در مقابل ادعای خواهان اقامه می کند وهدف از آن می تواند علاوه بر جلوگیری از محکومیت خود، محکوم کردن طرف مقابل نیز باشد. بنابراین یکی از این استثنائات وارد بر اصل صلاحیت محلی دادگاه محل اقامت خوانده است. و این یکی از امتیازات جلسه اول دادرسی برای خوانده است که باید در این فرجه زمانی اعمال شود.
گفتار سوم: آثار رسیدگی بدوی:
الف) نسبت به قاضی:
1ـ فراغ دادرس: بعد از صدور رأی قاضی، دیگر قاضی آن پرونده محسوب نمی شود. وصلاحیت اظهار نظر دوباره در آن مورد را از دست می دهد. باید بگوییم که در قانون جدیدی هیچ نص صریحی وجود ندارد که قاعده فراغ دادرس را پیش بینی کرده باشد. با این حال بعضی ماده 8 قانون جدید را دال بر قاعده فراغ دادرس دانسته اند. بر قاعده فراغ دادرس استثنائاتی وارد است مثل اعتراض ثالث، اعتراض بر حکم غیابی، درخواست اعاده دادرسی.
2ـ اعتبار امر قضاوت شده: هدف از مقررات آیین دادرسی مدنی، فصل خصومت همراه با اجرای عدالت است. اما این نزاع و مجادله باید پایانی داشته باشد. وهمیشگی نباشد. بر این اساس قاعده اعتبار امر قضاوت شده به وجود آمد. به این معنا که بعد از آن که دعوایی اقامه شد و در آن زمینه حکمی صادر شد. طرح دوباره آن دعوا امکان پذیر نخواهد بود.
ب) نسبت به اصحاب دعوا:
1ـ قدرت اثباتی: از جمله دلایلی که می توان در دعوا به آن استناد کرد اسناد هستند. اسناد با توجه به نوع آن دارای قدرت اثباتی خاص خودشان هستند. اسناد به دو نوع هستند اسناد رسمی و اسناد عادی. حکم دادگاه یک نوع سند رسمی است و اثبات خلاف آن نیز علی الاصول با ادعای جعل امکان پذیر است. نکته قابل توجه آن است که « رسمیت حکم دادگاه فقط منحصر به قسمتی است که دادگاه شخصا احراز نموده است مثل نام و مشخصات قضات صادر کننده رأی، حضور اصحاب دعوا در جلسه دادرسی.
2ـ قابلیت شکایت: از دیگر آثار حکم امکان شکایت نسبت به آن است. شکایت از آراء به پنج طریق است. واخواهی، تجدیدنظر، فرجام، اعاده دادرسی، اعتراض ثالث. گفتیم که از آثار رسیدگی بدوی برخورداری از اصل رسیدگی دودرجه ای است. یعنی به دعوای خواهان در مرحله بالاتر رسیدگی شود. و اگر اشتباهی صورت گرفته باشد اصلاح شود.
3ـ غیر قابل ابطال بودن: برای اعلام بطان یک رأی نمی توان در مرحله بدوی دعوایی اقامه کرد و بطلان حکم صادره را درخواست نمود. بلکه باید از طرق شکایت قانونی متناسب با آن پیش رفت. مثل واخواهی، تجدیدنظر، اعتراض ثالث.
4ـ قابلیت اجرایی: برای اجرای حکم باید یا حکم قطعی شده باشد یا قرار اجرای موقت آن در مواردی که قانون معین می کند صادر شده باشد. (ماده 1 قانون اجرای احکام). « منظور از قرار اجرای موقت حکم در این باره قرار اجرای حکم غیر قطعی است». بر اصل لزوم قطعی بودن حکم برای اجرای آن استثنائاتی وارد است: از جمله حکم ورشکستگی موضوع ماده 417 قانون تجارت یا حکم رفع تصرف عدوانی موضوع ماده 175 ق آ. د.م.
رسیدگی تجدیدنظر:
گفتار اول: مفهوم و مبانی وشرایط رسیدگی تجدیدنظرخواهی:
الف) مفهوم رسیدگی تجدیدنظر: تجدیدنظر در لغت به معنای « در امری یا نوشته ای دوباره نظرکردن، مورد بررسی مجدد قراردادن». آمده است. تجدیدنظر در اصطلاح بین حقوقدانان این گونه تعریف شده است دوباره قضاوت کردن و به نوعی بازبینی اعمال دادگاه نخستین. یکی از طرق شکایت عادی و تصحیحی که به وسیله آن طرف متضرر از حکم دادگاه نزد دادرس دادگاه بالاتر اعتراض می کند. در یک تعریف تجدیدنظر را باید «طریقه شکایت عادی دانست که در آن دادگاه تجدیدنظر که قاضی آن با قاضی دادگاه بدوی یکی نخواهد بود؛ هم نسبت به امور موضوعی و هم نسبت به امور حکمی رسیدگی کرده و تصمیم مقتضی اتخاذ می نماید». تجدیدنظر دارای دو خصیصه است. 1. از طرق عادی شکایت است بدین معنا که بر خلاف طرق فوق العاده که فقط نسبت به آرایی ممکن است که در قانون تصریح شده باشد، تجدیدنظر نسبت به تمامی آراء ممکن است مگر این که خلاف آن در قانون تصریح شده باشد.2. طریقه تصحیحی است نه عدولی، بدین معنا که بر خلاف طریقه عدولی که همان قاضی از حکم قبلی خود عدول می کند.
در تجدیدنظر یک مرجع بالاتر و یک قاضی غیر از قاضی صادرکننده حکم نسبت به آن رسیدگی می کند در رسیدگی تجدیدنظر برخلاف رسیدگی فرجامی که صرفاً یک رسیدگی شکلی است و برای تشخیص انطباق یا عدم انطباق رأی با موازین شرع و مقررات قانونی است (م 366ق آدم). رسیدگی ماهوی به عمل می آید و هم نسبت به امور موضوعی و هم امور حکمی تصمیمی گیری می شود.دوباره قضاوت کردن ایجاب می کند؛ دادگاه هر اقدامی که برای احراز امور موضوعی لازم است انجام دهد. رسیدگی به اصالت اسناد، تحقیق از شهود، صدور قرار کارشناسی، ودر جنبه حکمی نیز قانون مناسب را دیده و مطابق آن حکم دهد. گفتیم که تجدیدنظر دوباره قضاوت کردن و رسیدگی مجدد نسبت به دعوایی است که در مرحله بدوی مورد قضاوت بوده، بنابراین از یک طرف طرح ادعای جدیدی علی القاعده مجاز نمی باشد و از طرف دیگر دخالت اشخاص جدید نیز علی الاصول ممنوع خواهد بود.
ب) مبانی رسیدگی تجدیدنظر:
1ـ مبانی فقهی: