— -فایل مقاله-260)

اصل مشروعیت تحصیل دلیل در مواجهه با صیانت حقوق فـردی و صـیانت عـدالت کیفـری یکـسان عمـل نمیکند.
و-روش تحقیقروشی که برای این تحقیق به کار گرفته شده است روش توصیفی–تحلیلی است. برای این منظور از ابزارهایی استفاده خواهد شد، از جمله، استفاده از منابع موجود در کتابخانه ها و بانک های اطلاعاتی. پس ازجمع آوری منابع و فیش برداری از آن ها، به تشریح و تحلیل مطالب، شناسایی معضلات مربوطه و راه های احتمالی پاسخگویی به آن ها، پرداخته خواهد شد. این پژوهش اساسا با استفاده از آخرین و جدیدترین مقالات وکتاب ها و اسناد حقوقی و هم چنین منابع معتبر الکترونیکی انجام خواهد شد.روش تجزیه و تحلیل داده ها از طریق روش تحلیلی استنباطی است.
فصل دوم-ادبیات و مبانی نظری پژوهشمبحث اول-مفهوم جرمدر این مبحث در قالب چند گفتار به بررسیئ مفهوم جرم پرداخته می شود.
گفتار اول : تعریف جرم در لغتجرم در لغت به معنای گناه ، جناح و عصیان آمده (عمید،1383)و در ادبیات نیز بیشتر در معنای اوّل ، یعنی گناه ، مورد توجه قرار گرفته است(دهخدا،1379). هر چند می توان مفاهیم دیگری را نیز استنباط کرد. اما در قلمرو علوم جزایی و جرم شناختی، یعنی در محدوده ی علومی که به مطالعه کنشهای مخالف نظم اجتماعی می پردازند و یا تنشهای اجتماعی را بررسی می کنند، شناخت جرم در جرم شناسی از شناخت جرم در حقوق جزا تفکیک می شود (نوربها ، 1386).
گفتار دوم- تعریف جرم در جرم شناسیدر جرم شناسی ، یعنی علمی که به علتهای وقوع بزه و درمان اعمال مجرمانه می پردازد ، جرم علی الاصول به کلّیه اعمال ضد اجتماعی یا تنشهایی که جامعه را دستخوش آسیب می کند، خواه موجب آنها علتهای روانی باشد یا اجتماعی ، اطلاق می گردد. در این محدوده به این مسأله که آیا این گونه اعمال به حقوق جزا و تعریف قانونی جرم ارتباط دارد چندان توجهی نمی شود و بیشتر حالت خطرناک فرد به عنوان علامت و نشانه ای از رفتار های ضد اجتماعی و بیماری وی زیر ذره بین قرار می گیرد و بدین لحاظ درمان این گونه افراد با اقدامات تأمینی توصیه می شود. اما نظر به محدودیتهای قانونی واجتماعی، جرم شناسی ناچار بیشتر از تعریف قانونی جرم استفاده می کند و به جرایمی می پردازد که در قانون مجازات تعریف شده اند. به عبارت دیگر، مجرم قانونی این جرایم و نه هر فرد خطرناک دیگری مورد بررسی جرم شناسان قرار می گیرد بی آنکه کوشش شود تا تعریف جرم در محدوده قانونی آن محصور گردد. مع هذا، نباید فراموش کرد که امروز حقوق جزا و جرم شناسی در عین رعایت محدوده خویش می کوشند از داده های یکدیگر استفاده کنند. حقوق جزا وقتی جرم را بررسی و تجزیه و تحلیل می کند، دقیقاً از داده های جرم شناسی متأثر شده است و جرم شناسی هنگامی که به بررسی علتهای جرم می پردازد، مجرم قانونی را که حقوق جزا سعی به تعریف آن دارد در نظر می گیرد . پل ارتباط دقیق این دو رشته از علوم جزایی و جرم شناسی را سیاست جنایی ایجاد کرده است (نوربها ، 1386).
گفتار سوم- تعریف جرم در حقوق
در حقوق جزا سعی می شود جرم به نحوی تعریف شود که مقنن بتواند آن را در قالب قانون پیاده کند، زیرا وظیفه تشخیص اعمال و یا ترک اعمالی که به ارزشهای اجتماعی لطمه می زنند و نظم جامعه را مختل می کنند و موجب آسیب به آن می شوند بر عهده قانونگذار است . اما قانونگذار نیز در تعریف خود نمی تواند نظرات مختلفی را که ازناحیه متخصصان در مورد پدیده های مختلف و از جمله جرم ابراز شده است نادیده انگارد.
حقوقدانان از جرم تعاریف متعددی کرده اند و در کشورهایی چون ایران که مبانی فقهی نیز در حقوق به طور عام و در حقوق جزا به شکل خاص عیناً وارد شده است، تعاریفی از جرم توسط فقها به عمل آمده که دیدگاه شرع و فلسفه قانونگذاری شارع در آنها مدنظر قرار گرفته است.
حقوقدانان کشورهای مختلف جرم را تقریباً به یک شکل تعریف کرده اند. به عنوان مثال، به اعتقاد گروهی، جرم فعل یا ترک فعلی است که از نظر خارجی به نظم، صلح و آرامش لطمع وارد می کند و قانون به این دلیل با مجازات، ضمانت اجرایی برای آن فراهم می سازد. و یا در اندیشه ی عده ای فعل یا ترک فعلی است که توسط قانون پیش بینی شده و مجازات بر آن تعلق گرفته و قابل استناد به فاعل آن است برخی نیز تعریف را وسیع تر کرده اند و هر گونه تجاوز مادی به حقوق جزا را جرم می شناسند. بآید یادآوری کنیم که تعاریف حقوقدانان لزوماً در مجموعه های قوانین به شکل ارائه شده از ناحیه ی آن نیامده است و قانونگذار غالباً با تلخیص این تعاریف، جرم را از نظر قانونی مشخص می کند (نوربها ، 1386).
اصل کلّی بر این قرارداد که باید در مور هر جرم، قانونی قبل از ارتکاب آن تدوین و تصویب شود که مراحل اجرای آن طی شده و به اطلاع کلّیه افراد رسیده باشد، زیرا تنها قانون است که می تواند اعمال مخالف و یا ضد نظم اجتماعی را جرم بشناسد و بدون وجود متون قانونی تصور جرم ممکن نیست. در صورتی که متنی قانونی در زمینه هر گونه عمل یا ترک علمی که شخص انجام می دهد وجود نداشته باشد، تعقیب و مجازات وی ممکن نیست. اما اگر عمل فاعل در قالب قانون قرار گیرد، با جمع دیگر عناصری که وجود دارد (مانند علل توجیه کننده یا علل رافع مسؤولیت) در بین نباشد، فاعل جرم می تواند مورد تعقیب و مجازات قرار گیرد. بدین شکل، این قانون است که وظیفه تعریف جرم را به عهده دارد.
ماده ی 2 قانون سابق راجع به مجازات اسلامی همان تعریفی را قبول کرده بود که ماده ی 2 قانون اصلاحی سال 1352 می پذیرفت. طبق این ماده 2 : ((هر فعل یا ترک فعل که مطابق قانون قابل مجازات یا مستلزم اقدامات تأمینی و تربیتی باشد، جرم محسوب است وهیچ امری را نمی توان جرم دانست مگر آنکه به موجب قانون برای آن مجازات یا اقدامات تأمینی یا تربیتی تعیین شده باشد)). این تعریف روشن، ساده و روان است و مشخص کننده وجوب عنصر قانونی برای کلّیه جرایم می باشد.
در قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 نیز همین تعریف با تغییر چشمگیری پذیرفته شده است. طبق ماده ی 2 این قانون : ((هر فعل یا ترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد جرم محسوب می شود)). مشخص نیست که غرض تهیه کنندگان این قانون از حذف اقدامات تأمینی چه بوده است. آیا نفی این اقدامات مورد نظر بوده که با توجه به ماده ی 1 و بند 3 ماده ی 11 و عنوان باب دوم و فصل اوّل این تعبیر درست نیست، و اگر عمل مستلزم اقدامات تأمینی جنبه جرم نداشته باشد پس در قبال چه اعمالی می توان از این اقدامات استفاده کرد؟ و اگر پاسخ داده شود که انجام اقدامات ممکن است در قبال اعمال غیرمجرمانه معمول گردد چون نگهداری دیوانه در تیمارستان باز اشکال از این نظر که مجنون در قبال انجام جرم مستوجب اقدامات تأمینی است برطرف نخواهد شد. به نظر ما حذف اقدامات تأمینی از تعریف قانونی جرم نه مفید ونه ضروری بوده است (نوربها ، 1386).
تعریف قانونی جرم که مبین عنصر قانونی جرم است اعتبار در قرون دارد وریشه آن در تاریخ است و نتایج چشمگیری ایجاد می کند که از توضیح آن می گذریم.
مبحث دوم- مفهوم مجازاتکیفر یا مجازات دارای سابقه ای طولانی در تاریخ است و حتی گفته اند که به قدمت عمر بشر می توان از آن گفتگو کرد. البته ، یادآوری این نکته ضروری است که مجازات ها با ویژگی ها و اهداف آن ها که امروز نظر حقوقدانان و جرمشناسان را به خود جلب کرده است بدین دقت و تعمق مطلقاً مورد توجه قدما نبوده و لذا تحول نسبی کیفر و وجود اقدامات تأمینی در کنار آن که نشان های از چرخش تفکر انسان در جهت شناخت بیشتر فلسفه مجازاتها و نتایج حاصله از آنهاست منجر به قبول تدابیری غالباً در کنار مجازات و تحت عنوان "اقدامات تامینی" شده است (نوربها ، 1386). بدین ترتیب در این مبحث ابتدا تاریخچه مجازات ها را بررسی می کنیم ، آنگاه به مفهوم آنها می پردازیم.
گفتار اول-مفهوم مجازات در لغتمـجازات در لغت به مـعنای جزا دادن ، پاداش وکیفر آمده است در اصـطلاح حقوقی تعاریف متفاوتی از مـجازات آمـده  اسـت : مجازات عبارت از تنبیه وکیفری است که بر مرتکب جرم تحمیل می شود. مفهوم رنج از مفهوم مجازات غیر قابل تفکیک است و در واقع رنج و تعب است که مشخص حقیقی مجازات می باشد. و یا مجازات واکنش جامعه علیه مجرم است.
گفتار دوم-مفهوم مجازات در اصطلاحدر مورد تعریف ارائه شده باید اذعان نمود که علمای حقوق در بدست آوردن حقیقتی از مجازات وتعریف  واقعی و اصطلاحی آن عنایت خاصی مبذول نداشته اند چرا در تعریف مجازات بایستی جنبه های مختلف آن مطمح نظر قرار گیرد:
اولاً-مجازات ملازمه با عدالت واقعی دارد .  پس اولین نکته در بیان تعریف مجازات ، رعایت عدالت است.
ثانیاً- اگر برای شناخت حقیقت مجازات به تاریخ مراجعه کنیم ، ملاحظه می شود که مجازات در ابتدای امر عبارت از عکس العمل جـامعه در مقابل عمل مـجرمانه بوده ، ولی بعد ها که جامعه تشکیلات و انتظامـی یافت و دولـت به وجود آمد ، این عکس العمل اجتماعی  هم شکل حقوقی به خود گرفت . بنابرین مجازات باید هدفی را تعقیب واین هدف می بایست در تعریف کاملاً مشخص گردد.
ثالثاً- واضع واجرا کننده مجازات باید در تعریف ذکر شود.
رابعاً- محدوده مجازات باید مشخص شود. 
باتوجه به این نکات میتوان مجازات را این گونه تعریف کرد: مجازات مجموعه قواعد مورد تائید جامعه است که ضامن اجرای عدالت واقعی است وسعی در هدایت مجرم اصلی و یا احتمالی، بازدارندگی دیگران از ارتکاب جرم ، ارضاء فطرت عدالت خواهی مجنی علیه و حمایت از جامعه را دارد که توسط قوه مقننه وضع و به وسیله قوه قضاییه به مورد اجرا گذارده می شود حال که مجازات از نظر حقوقی مشخص شد، باید دید قانون گذار  جرم را چگونه تعریف  نموده است : در ماده 2قانون مجازات اسلامی آمده است ))هر فعل وترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد، جرم محسوب می شود))
با توجه به منطوق این ماده وتعریف اصطلاحی مجازات ، می توان چنین نتیجه گرفت که: مجازات آزاری است که قاضی به علت ارتکاب جرم به نشانه نفرت جامعه از عمل مجرمانه و مرتکب آن برای شخصی که مقصر است برطبق قانون تعیین می کند. آزار را، که صدمه ای به حقی از حقوق مجرم وارد می آورد نباید هدف مجازات تلقی کرد . هدف مجازات اصلاح مجرم ، دفاع اجتماعی واجرای عدالت است. آزار وسیله نیل به این هدف عـالی است. مجازات قاضی در حدودی که قانون مـعلوم نموده است ، تعیین می کند . مـجازات ضامن اجراء قواعد مـربوط به نظم عمومی است و از سایر وسائل تضمینیه مـمتاز و مشخص است. مـجازات شخصی است و برای همه یکسان است (نوربها ، 1386).
بر کلیه مجازاتها اصولی حکومت می کنند که سابقه طولانی در تاریخ دارند و هریک از آنها نتیجه مجاهدات و کوشش های بی دریغ و بی وقفه نستوهانی است که هرگز از تلاش خویش خسته نشده اند. اصل قانونی بودن ، اصل قضامندی ، اصل تساوی ، اصل شخصی بودن و اصل فردی بودن ازجمله اصول حام بر مجازات ها هستند.
همچنین مجازاتها دارای خصوصیاتی هستند که می توانند از سویی مجرم را آزار دهند و از جامعه مطرود سازند و از سوی دیگر او را اصلاح کنند و یا جامعه را متنبّه گردانند. این ویژگی ها، بسته به جامعه های مختلف و دیدگاه های گوناگون، دارای شدت و خفت متغیری است، اما در کلّ جوامع بشری نوعی هماهنگی پنهانی در این خصوصیات دیده می شود که منطقی نیز هست ، زیرا بشر را در هر حال و هر زمان و مکان نیازهایی غریزی و طبیعی است که یکی از بنیادیترین آنها را وجود امنیت شخصی و اجتماعی برای حصول به آرزوهای فراوان او باید دانست. کسی نمی تواند بپذیرد که امنیت او مورد تعرض کلاهبردان، سارقان و خیانت پیشگان قرار گیرد و حتی خود بزهکاران نیز به هنگام برخورد با خطری که امنیت آن ها را تهدید می کند احساس ناامنی را غیر قابل تحمل می دانند. این کشش و تمایل شدید برای امنیت را نمیتوان در هیچ جامعه ای نادیده گرفت؛ به همین دلیل جامعه می ترساند، ارعاب می کند، پاداش سخت می دهد و در عین حال گاه از در تحبیب نیز وارد می شود تا بتواند به هر نحو مجرمیت را خنثی و بزهکاران را اصلاح کند. البته، در سیر تحولی این طرز تلقی از ارعاب تا اصلاح، جامعه قرن ها کوشیده تا به آنچه که امروز وجود دارد دست یافته است. رنج آوری ، رسوا کنندگی ، معین بودن و قطعی بودن از جمله ویژگی های مجازات ها هستند (نوربها ، 1386).
در نهایت مجازات ها اهدافی دارند ک می توان آن ها را در یک هدف عینی یعنی اصلاح و تربیت بزهکار و نتیجتاً پیشگیری از جرم به شکل خاص نسبت به مجرمان و شرکاء یا معاونان آنها و به شکل عام نسبت به جامعه و یک هدف ذهنی یعنی اجرای عدالت خلاصه کرد. بدیهی است عنوان کردن اهداف به دو وجه یادشده نباید موجب محدود ساختن آنها شود. و بخصوص نظم عمومی که به نظر بسیاری از اهداف عمده مجازاتهاست فراموش گردد. هرچند عنوان نظم عمومی در زمره اهداف مجازات ها به نظر ما چندان صحیح نیست (نوربها ، 1386).
مبحث سوم-مفهوم دلیلدر این مبحث در قالب دو گفتار به بررسی مفهوم دلیل پرداخته می شود.
گفتار اول-مفهوم لغوی دلیلدلیل در لغت به معنای راهنما و چیزی است که برای اثبات امری به کار برده می شود (ابن منظور، 1417:ص249)همچنین دلیل را به معنای راهنما، راهبر، رهنمون و راه نماینده معنی نموده اند. (دهخدا، 1341:ص191)در فرهنگ کامل فارسی، آن را بر معنای گواه ، راهنما ، نشان، .... و نیز آنچه برای اثبات امری به کار می رود ، آمده است. (انصاف پور، 1373:ص445)
گفتار دوم-مفهوم دلیل در اصطلاح؛ درباره تعریف ادله از نظر اصطلاح علم حقوق، اتفاق نظر وجود ندارد ؛ کارشناسان این فن ، هر کدام تعریف خاص خودشان را از این واژه ارائه داده اند و برخی تعاریف دیگران را نیز به بوته نقد گرفته اند . بنابراین مهمترین تعاریف ارائه شده را در ذیل بیان می داریم:
1ـ آنچه وجدان دادرس را در اثبات ادعا قانع می کند، در علم حقوق اصطلاحاً دلیل نامیده می‌شود. (صدرزاده افشار، 1376:ص3)
2ـ راهنمای اندیشه را باید دلیل نامید؛ خواه در این راهنمایی وصول به مجهول مورد نظر باشد یا صرفاً وصول به هدف مورد توجه باشد هر چند که مجهول حل نشود. (جعفری لنگرودی، 1369: ص312)
3ـ دلیل چیزی است که برای اثبات امری در خصوص دعاوی به کار می رود. قوانین که جنبه اثباتی دارند و کاشف از امری می باشند دلیل نامیده می شود. (جعفری لنگرودی، 1370: ص309)
4ـ ادله اثبات دعوا در مراجع قضایی به کار می رود و ادعای مدعی را می تواند اثبات کند. (حسینی نژاد، 1374:ص7)
قانون مدنی ایران نیز در تعریف دلیل در ماده 356 مقرر نموده است: « دلیل عبارت است از امری که اصحاب دعوی برای اثبات دعوا یا دفاع از دعوی به آن استفاده می نمایند.»
اندکی دقت، نشان می دهد که هیچ یک از تعریف های فوق ، تعریف دقیقی نیست. در هر یک از آنها روی جنبه خاصی تاکید شده است؛ در یکی بر جنبه اقناع وجدان دارسی به عنوان عنصر مقدم دلیل ، تکیه شده است. در تعریف دیگر روی اثبات ادعا تکیه کرده، و دلیل را منحصر در اموری دانسته است که بتواند ادعای مدعی را اثبات کند؛ در حالی که ادله اثبات دعوا ممکن است توسط کسی که اصلاً دعوایی ندارد مورد استناد قرار گیرد. مثلاً ممکن است آدمی خود به قاضی مراجعه کند و درباره جرمی که مرتکب شده است اقرار نماید. از طرف دیگر، لزومی ندارد که دلیل حتماً بتواند وجدان قاضی را اقناع کند، زیرا قاضی در موارد زیادی ، بدون این که اقناع وجدان حاصل کند؛ بر اساس ادله خاصی بر معضل خصومت می پردازد و حتی در سیستم اقناع وجدان قاضی نیز استثنائاً چنین مواردی وجود دارد.
همچنین ممکن است که دلیلی لزوماً به اثبات ادعای مدعی نیانجامد؛ مثلاً اگر شهودی که از طرف مدعی برای اثبات دعوی شهادت داده اند، توسط دو شاهد عادل جرح شوند، در اینجا دو شاهد را می توان رسماً بینه به حساب آورد، در حالی که ادعایی به اثبات نرسیده است.
قانون آئین دادرسی مدنی نیز به صراحت دلیل را مقید به امری می کند که توسط اصحاب دعوا مورد استناد قرار گیرد. چنانچه اشاره شد در مواردی از ادله استفاده می شود بدون آنکه طرف دعوایی در کار باشد (امور حسبی) و یا بدون آن که لزوماً مورد استناد یکی از طرفین دعوا قرار گرفته باشد. مثل اماره قضایی و قانونی که قاضی بدون استناد یکی از طرفین دعوی ، می تواند آن را مستند حل دعوی و اصدار حکم قرار دهد.
البته مقوله های اجتماعی و آنچه بدان ارتباط می‌یابد، بر خلاف عناصر و موضوعات علوم دقیق عقلی، مثل ریاضی، منطق، و ... اصولاً از چنین خاصیتی برخوردار می باشد و نمی توان برای آنها تعریفی صد در صد جامع و مانع ارائه کرد. به نظر نگارنده بهترین تعریف در چنین مقوله هایی ، تعریفی است که از جامعیت نسبی برخوردار بوده، حاوی بیشترین ویژگی های آن مقوله باشد. بنابراین می توان تعریف ذیل را ارائه نمود:
دلیل، امر معلومی است که غالباً توسط یکی از اصحاب دعوی در مراجع قضایی برای آشکار ساختن حقیقت امر مجهول مورد ادعا به کار می رود و ممکن است موجب اقناع وجدان قاضی یا کشف مجهولی شود.
مبحث چهارم-سیر تحول تاریخی دلیل اثبات در دعاوی کیفری
گفتار اول-دادرسی کیفری
موضوع دادرسی کیفری تنظیم محاکمه جزایی است.در درجه اول دادرسی کیفری تشکیلات و صلاحیت دادگاه های مختلفی را که وظیفه شان قطع و فصل محاکمات کیفری است را تعیین می کند.دادرسی کیفری،قواعدی را مقرر می دارد که باید رعایت شوند و ترتیبی را معین می کند که باید برای جستجو،تایید و تعقیب جرایم برای پیدا کردن و قضاوت مجرم در جلسه دادرسی اجرا شوند.بالاخره دادرسی کیفری قدرت و آثار احکام جزایی و راه های تجدید نظر علیه این قضاوت را تعیین می کند. (استفانی، 1377:ص1)
بند اول-اهمیت دادرسی کیفری
دادرسی کیفری برای جامعه که به وسیله جرم آسیب می بیند و برای فردی که به حق یا ناحق مرتکب جرم تلقی می شود اهمیت بسیار زیادی دارد،زیرا اگر دادرسی کیفری باید اجازه تعقیب و قضاوت مقصرین را بدهد،باید مانع تعقیب و محکومیت نادرست بی گناهان نیز بشود.برای دفاع موثر جامعه،پیش بینی و مجازات نسبتاً شدید جرایم از طرق قانونگذاری کافی نیست .علاوه بر این مجموعه جزایی باید مقرراتی تاسیس کند که کشف سریع و محکومیت قطعی به مجازات کسانی را که قانون کیفری را نقض کرده اند ممکن نماید .مصلحت جامعه مقتضی مجازات سریع و قطعی جرایم است.دادرسی کیفری با تشکیل دادگاه های جزایی باید مقرراتی را تاسیس کند که کشف سریع و محکومیت قطعی جرایم را به دنبال داشته باشد.در این راستا باید دقیقاً هدف سرعت و قطعیت را تعقیب کند و اگر همیشه در سرعت موفق نمی شود، اقلاً قطعیت مجازات را تأمین کند.ولی در این راستا مصلحت فرد را نباید فدای مصلحت جامعه کرد.اگر عدالت ایجاب می کند که مقصر جرم همیشه مجازات شود،عدالت به همان اندازه لازم می داند که شخص تحت تعقیب تمام امکانات دفاع از خود را داشته باشد و هرگز بدون احراز مجرمیت و مسئولیت قطعی وی در برابر قضات،از آزادی محروم و مجازات نشود .دادرسی کیفری باید از جامعه دفاع کند،از آزادیهای فردی و جمعی و حقوق دفاع نیز که بدون آنها عدالت حقیقی کیفری ممکن نیست باید دفاع نماید.(استفانی، 1377:ص2)
از طرف دیگر قواعد آیین دادرسی کیفری در حفظ نظم جامعه و جلوگیری از وقوع جرم نقش ارزنده ای به عهده دارد.هر چه قواعد و مقررات آن با احتیاجات جامعه متناسب تر وضع گردد به همان نسبت به رد حفظ و صیانت از جامعه از گزند تبهکاران موثر تر و عملی تر خواهد بود.تحقیقات جدید در جرم شناسی نشانگر این واقعیت است که شکست مجازات در رابطه با بزهکاری بیشتر معلول نارسایی های قوانین آیین دادرسی کیفری است.(آخوندی، 1379:ص44)
بند دوم-قاعده دو درجه ای بودن دادرسی کیفری
برای تأمین یک عدالت کیفری خوب،دادرسی کیفری مانند دادرسی مدنی،قاعده دو درجه ای بودن دادگاه ها ،یعنی امکان رسیدگی متوالی به ماهیت یک قضیه از طرف دو دادگاه با درجات مختلف را قبول کرده است.در امور کیفری قاعده دو درجه بودن رسیدگی شامل تحقیقات مقدماتی و دادگاه های مرجع رای است.(استفانی، 1377:ص22)
بند سوم-لزوم تعدد قاضی در دادرسی کیفری
سوال اصلی آن است که اصولا در دادرسی های کیفری آیا تعدد قاضی لازم است یا خیر؟ هر دو نظر طرفدارانی دارد اما مدافعان تعدد دادرس بیشتر اند.دسته اخیر معتقدند که در صورت تعدد دادرس عدالت روشن تر خواهد شد .مشورت و بحث و گفتگو میان دادرسان موجب ارزش دلایل استنادی طرفین دعوی می شود و هر دادرس از افکار همکاران خود بهره مند می شود.از سوی دیگر در روش تعدد دادرس بی طرفی کامل عدالت تضمین می شود،به کمک این روش بی طرفی هر دادرس تحت نظارت و کنترل دیگر همکاران خود تأمین و تضمین می شود.سرانجام آخرین دلیل،روش تعدد دادرس است که آن را تضمین کننده استقلال کامل عدالت می دانند. هنگامی که هیأتی از دادرسان به نام دادگاه تصمیمی می گیرند،ناشناخته بودن دادرس و وجود دادرسان متعدد موجب می‏شود که یک دادرس به تنهایی مغلوب فکر و اندیشه شخصی خود نشده و به‏ویژه باتوجه به اینکه در قلمرودادرسی های کیفری دلایل‏ هم برشمرده نشده است و دادرس اجباری به پذیرش دلایل خاص و معین ندارد و در این رهگذر از آزادی اندیشه و استدلال بهره‏مند است، مشاوره با همکاران دیگر به او در تصمیم‏گیری بینش می‏بخشد و راه درست را نشان می‏دهد. بدین ترتیب،اختیار فوق العاده دادرس در تصمیم‏گیری و ارزیابی دلایل، خطر اجتماعی و قضائی فراوانی‏ دارد و تعدد دادرسان این‏قدرت را تعدیل کرده و جلو بسیاری از اعمال نفوذها را(که‏ موجب نقض بی‏طرفی است)می‏گیرد.زیرا،اعمال نفوذ و تأثیرگذاری بر دادرس واحد معمولاً آسان‏تر از اعمال نفوذ و تأثیرگذاری بر هیأتی از دادرسان است‏. تعدد دادرس افزون بر اینکه موجب دقت در رسیدگی شده و میزان خطای قضائی‏ را پایین می‏آورد،احتمال نقض بی‏طرفی از سوی دادرس رسیدگی‏کننده را به حداقل رسانده و ناخواسته هریک را به شکل ابزاری برای کنترل قضائی دیگری در می‏آورد. حتی دخالت وکیل دادگستری در پرونده یا قوت دلایل هریک از طرف‏ها زمینه نقض‏ بی‏طرفی دادرس را تا اندازه بسیاری منتفی می‏کند. (آخوندی، 1368،ص48)
گفتار دوم-دوره های مختلف تحول دادرسیبند اول-دوره اختیار مطلق روسای قبایل
این دوره از مختصات جوامع قبیله‌ای و فئودالی است و از نظر تاریخی با دوره اعمال مجازاتهای بی‌رویه و دوره انتقام شخصی، هم زمان می باشد. در این دوره نوعاً قانون حاکم عرف جامعه است و شخص فئودال یا رییس قبیله، معیار همه چیز است؛ یعنی او خود هم قاضی است و هم مظهر قانون دلیل اثبات جرم نیز چیزی جز تشخیص او نمی تواند باشد.
حجتی کرمانی در مورد تاریخ قضاوت در هندوستان می نویسد:
«اما در دوران شاهان هند، قانون آمیزه ای بود از فرمان‌های شاه، سنت‌های جامعه و مقررات فرقه ای و در چنین زمینه ای رییس دهکده، رییس فرقه، دادگاه صنفی، حاکم شهرستان، وزیر پادشاه و یا خود پادشاه بر مسند قضاوت نشسته، فصل خصومت و داوری می کردند و به بزهکاران و مجرمان کیفر می دادند.»
جرجی زیدان در تاریخ تمدن اسلامی می نویسد:
«منظور از داوری، قطع منازعات می باشد و این کار، سوابق بسیار قدیمی دارد و در روزگار پیشین، ریش سفیدان و عقلای قوم داور بودند و عربهای زمان جاهلیت نیز چنان رفتار می کردند و داوریهای خود را به سران قوم و پیرمردان قبیله ارجاع می دادند.»
چنانچه مشخص است نحوه دادرسی و اثبات دعوی در جامعه قبیله ای دوران قبل از اسلام عربستان و نظام فئودالی هند، شباهت زیادی به هم دارد. در هر دو سرزمین در مقطع مشابه اجتماعی تاریخی، مرجع حل منازعات و فصل دعاوی و اعمال مجازاتها، سران قبایل و فئودال منطقه می باشد. در چنین جوامعی، گاه تشخیص مجرم بودن متهم یا اثبات ادعا، به نظر ذی نفع می باشد؛ به خصوص در مواردی که جرم علیه منافع و حیثیت خود رئیس، و وابستگان او انجام شده باشد.
بند دوم-دوره دلایل باستانی و مذهبی و قانونی در دوره باستان ، ارزش و اعتبار دلیل به نظر روسای قبایل بستگی داشت. اماره برائت شناخته نشده بود.(زارعی، 1376:ص29)متهم می بایست بی گناهی خود را اثبات می کرد. (واحدی نواب، 1380:ص168)همانطور که می دانیم بی گناهی یک امر عدمی است و اثبات آن مشکل می باشد و به تنهایی قابل اثبات نیست. در حقیقت دستور به اثبات یک امر عدمی تکلیف مالایطاق می باشد. در دوران باستان برای اثبات بی گناهی ، راهی نمی شناختند جز اینکه متهّم را وادار نمایند به آزمایش های خارق العاده و ماوراء الطبیعه متوسّل شود. ریختن سرب گداخته بر روی بدن متهّم ، یا مجبور کردن او به راه رفتن میان شعله های آتش ، شنا در رودخانه با دستان بسته امور متداولی بود. آنان انتظار داشتند تا اینگونه آزمایش ها، بزهکاری یا بی گناهی متهم را آشکار کند؛ بدین گونه که اگر متهم بی گناه باشد جان سالم به در می برد و هر گاه بزهکار باشد در میان شعله های آتش می سوزد یا در رودخانه غرق می شود که در اینصورت به مجازات عمل ارتکابی می رسد. در کتب و مستندات تاریخی نمونه های فراوانی از انجام آزمایش های مذکور برای صحت و سقم بی گناهی متهمان نقل شده است.(هدایتی، 1333:ص60)
در دوره مذهبی، احکام به نام خداوند صادر می شد. گناهکار بودن یا بی گناه بودن متهم به وسیله روسای ادیان مشخّص می گشت و مجازات آنان نیز از طرف آنان تعیین می گردید.(آخوندی، 1379:ص62)
بند سوم-دوره دلایل قانونیقرنها طول کشید تا جوامع بشری در روابط اجتماعی و حقوقی خود از حالت توحش گامی فرا پیش نهاده و سیستم های قضایی، رنگ و بوی عدالت به خود گرفت و به تدریج، بعد حقوقی و قضایی زندگی افراد در جوامع مختلف تحت مقررات و قواعد انسانی تر و عادلانه تری قرار گرفت. دوره دلایل قانونی، در واقع یکی از دوره های تکامل یافته نظام قضایی در تاریخ جوامع بشری می باشد. این سیستم مربوط به دوره ای از تاریخ است که جوامع بشری از نظام قضایی انسجام یافته ای برخوردار شد و قضات معینی از طرف نظام حاکم به امر قضا اشتغال یافتند. در چنین سیستمی، قانونگذار برای جلوگیری از اعمال سلیقه های مختلف قضات و اجحاف در حق متهمان، قواعد مشخص و تعریف شده ای را برای کشف جرم و اثبات دعوی مقرر می کند تا قضات و دادرسان به صورت هماهنگ و یکنواخت و بر اساس قواعد به وظیفه دادرسی بپردازند. بنابراین، در سیستم دلایل قانونی، نه تنها قضات، بلکه افراد تحصیل کرده، آموزش دیده و با تجربه ای هستند که در اجرای عمل دادرسی نیز آزادی مطلق ندارند و ناگزیر در چارچوبی که قانونگذار تعیین کرده است عمل می کنند. این سیستم هنوز هم طرفداران زیادی دارد و در بعضی کشورها به طور خالص یا مختلط اجرا می شود.
بند چهارم-دوره اقناع وجدان قاضیسیستمی که تحت عنوان اقناع وجدان قاضی یا دلایل معنوی مطرح است، سیستم اصالت دادن به تشخیص قاضی و ملاک قرار دادن وجدان او در کشف حقیقت می باشد. در این سیستم بر خلاف سیستم ادله قانونی، قانونگذار از پیش ادله اثبات دعوی و حدود اعتبار آن را صد در صد تعیین نمی کند. گرچه ممکن است دلایل خاصی به عنوان طرق کشف حقیقت در نظر گرفته شود، ولی قاضی مجبور نیست کاملاً از آن پیروی کند.
در نظر حقوقدانان اروپایی، قبول سیستم اعتقاد باطنی قاضی یا هیات منصفه، چاره افراط کاریهای گذشته است و تفکیک کامل بین قوه قضاییه و قوه مقننه با قبول نظام دلایل معنوی ممکن است. نظام مزبور، قاضی را در تعیین ارزش دلایل آزاد می گذارد و علاوه بر این قاضی می تواند برای رسیدن به علم و یقین در قضیه مورد نظر، به هر نوع دلیل متوسل شود و چون برای اصدار حکم متکی بر علم و یقین خویش است و در تبرئه و محکوم نمودن متهم، بر پایه اعتقاد باطنی خود، آزادی دارد، در نتیجه از اعمال جبر و فشار به منظور تکمیل دلایل، بی نیاز است. فراهم آمدن اعتقاد باطنی قاضی مبتنی بر تحقیقات علمی و استنباط از دلایل و تفسیر آنهاست و یا متکی بر مسائل انسانی و روانی می باشد.
بنابراین از نظر تاریخی این سیستم بعد از سیستم دلایل قانونی است. وقتی نظام های قضایی در استفاده از سیستم ادله قانونی، راه افراط پیمودند و به عنوان مثال برای گرفتن اقرار به شکنجه های وحشتناک توسل جسته می شد و یا برای اثبات جرم، شهود به روشهای متقلبانه مورد استفاده قرار می گرفتند، کارشناسان امور قضایی نسخه دلایل معنوی را با تکیه بر وجدان قاضی تجویز کردند و امروزه هم اکثر کشورها از همین سیستم بهره می جویند.
بند پنجم-دوره دلایل معنوی و علمی
این سیستم تحت عنوان دلایل معنوی یا اقناع وجدان قاضی، سیستم اصالت دادن به تشخیص قاضی و ملاک قراردادن وجدان او در کشف حقیقت تعریف شده است. در این سیستم بر خلاف سیستم ادله قانونی قانونگذار از پیش ادله اثبات دعوی و حدود اعتبار آن را صد در صد تعیین نمی کند. گرچه ممکن است دلایل خاصی به عنوان طرق کشف حقیقت در نظر گرفته شود ولی قاضی مجبور نیست کاملاً از آن پیروی کند.
برخی از حقوقدانان در رابطه با این ادله گفته اند: « در نظر حقوقدانان اروپایی، قبول سیستم اعتقاد باطنی قاضی یا هیات منصفه ، چاره افراط کارهای گذشته است و تفکیک کامل بین قوه قضائیه و قوه مقننه نیز با قبول نظام دلایل معنوی امکان پذیر است. نظام مزبور ، قاضی را در تعیین ارزش دلایل آزاد می گذارد و علاوه بر این قاضی می تواند برای رسیدن به هدف و تعیین در قضیه مورد نظر به هر دلیل متوسّل شود و چون برای اصدار حکم متکی بر علم و تعیین خویش است و در تبرئه و محکوم نمودن متهم، بر پایه اعتقاد باطنی خود، آزادی دارد، در نتیجه از اعمال جبر و فشار به منظور تکمیل دلایل ، بی نیاز است. فراهم آمدن اعتقاد باطنی قاضی مبتنی بر تحقیقات علمی و استنباط از دلایل و تفسیر آنها است و یا متکی بر مسائل انسانی و روانی می باشد.» (گلدوزیان، 1374:ص8)
بنابراین ، از نظر تاریخی ، این سیستم بعد از سیستم دلایل قانونی است. وقتی نظامهای قضایی در استفاده از سیستم ادله قانونی، راه افراط پیمودند و به عنوان مثال برای گرفتن اقرار به شکنجه های وحشتناک توسل جسته می شود و یا برای اثبات جرم، شهود به روشهای متقلبانه مورد استفاده قرار می گرفتند ، کارشناسان امور قضایی نسخه دلایل معنوی یا تکیه بر وجدان قاضی را تجویز کردند و امروزه هم اکثر کشورها از همین سیستم بهره می جویند. (عظیمی، 1369:ص84) اما باید گفت رشد علوم و فنون در زمینه های مختلف ، تمام ابعاد زندگی بشر را تحت تاثیر قرار داده است. طبیعی است که بُعد حقوقی و قضایی زندگی جوامع نمی تواند استناد پذیر باشد.


نتایج حاصل از تجربه های بشری در زمینه های مختلف علوم انسانی ( از قبیل روان کاوی، روان شناسی ، جرم شناسی ، و ... ) و نیز علوم آزمایشگاهی و فنی ( نظیر علوم مربوطه به رایانه و فضاهای مجازی ) ، در حوزه نظامهای قضایی نفوذ کرده است و می رود تا روشهای سنتی کسب دلیل جای خود را به روش های علمی و فنی واگذار کند.
گفتار سوم-قانونی بودن تعقیب
در این روش به مجرد این که عمل ارتکابی ، شرایط مقرر در قانون جزایی را داشته باشد ، دادسرا باید متهم را تحت تعقیب قرار دهد و حق ندارد درباره متناسب بودن تعقیب یا غیرمتناسب بودن آن اظهار نظر نماید. در این روش قاطعیت اجرای مجازات نباید به هیچ عنوان متزلزل گردد . در کشورهای آلمان ، روسیه و ایتالیا این سیستم در تعقیب مجرم حکم‌فرماست . در کشور فرانسه سیستم متناسب بودن تعقیب پذیرفته شده است ؛ منتها دادسرا در امر تعقیب یا ترک آن اختیار مطلق ندارد. حتی برخی از نویسندگان به قانونی بودن تعقیب به عنوان یکی از اصول راهبردی در حقوق کیفری نگریسته اند.بنابر اصل قانونی بودن تعقیب یا اصل الزامی بودن تعقیب نهاد تعقیب وظیفه و تکلیف دارد که در جرایم عمومی به تعقیب جرم و مجرم بپردازد و حق چشم پوشی از این تکلیف را ندارد،زیرا او نماینده جامعه است و جامعه خواهان تعقیب کسانی است که اقدامی را علیه آن انجام می دهند.این اصل تقریبا در تمامی سیستم های حقوقی دنیا مورد پذیرش قرار گرفته است و قوانین موضوعه ایران نیز بر آن تاکید ورزیده اند.توجیه اصل قانونی بودن تعقیب آن است که این اصل سبب تساوی همه مردم در مقابل قانون می شود و همه مجرمان تحت تعقیب قرار می گیرند و از سویی سبب رعایت اصل تفکیک قوا می شود،زیرا قوه مقننه قصد تعقیب همه مجرمان را نموده و قوای دیگر نباید این اراده آمرانه قانونگذار را نقض کنند . (گلدوزیان، 1374:ص8)
دادستان در مقام اعمال قاعده قانونی بودن تعقیب باید به ارزیابی و بررسی موارد زیر بپردازد:
1-آیا جرمی واقع شده است یا خیر ؟
2-آیا عمل اتهامی مشمول عناوین مجرمانه پیش بینی شده در قوانین کیفری می باشد یا خیر ؟
3-آیا متهم شرایط مسئولیت کیفری را دارد یا خیر ؟
4-آیا علتی از علل موجهه قانونی موجود می باشد یا خیر؟
5-آیا معاذیر قانونی فراهم است یا خیر؟
در صورتی که شرایط قانونی فراهم باشد دادستان تعقیب را شروع خواهد کرد و پس از تعقیب حق ندارد که با متهم سازش کند و اگر قرار منع تعقیب یا برائت متهم نیز صادر شود موظف است به آن اعتراض کند زیرا تعقیب متهم تا هر جا که قانوناً امکان داشته باشد باید پیگیری شود.
بنابراین به طور خلاصه می توان گفت طرفداران این روش معتقدند که هر گاه عمل بزهکارانه،شرایط قانونی را دارا باشد،اعم از اینکه سبک یا سنگین باشد،بدون توجه به هزینه تعقیب،دادسرا مکلف به تعقیب می باشد.در کشور ما ایران تا سال 1352 از این روش پیروی می شد اما با تصویب ماده 40 مکرر قانون آیین دارسی کیفری سابق روش متناسب بودن تعقیب روی کار آمده که با ماده 22 قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری مصوب 1356 تکمیل تر شده است.
بند اول-قانونی بودن
قانونی بودن که در مواردی به مشروعیت در زبان فارسی معادل سازی شده اصطلاحی است که به ارزش اخلاقی یک عمل،نهاد یا کل یک نظام اشاره دارد.از این مفهوم اساسا برای بحث از فعالان،اعمال و نهادهای سیاسی استفاده می شود و برخی این عبارت را تنها در این زمینه به کار می برند.برخی به طور عام این اصطلاح را در مورد تمام اعمال قاعده مند به کار می برند. (بیکس،1389:ص316)در هر صورت قانونی بودن ریشه در پذیرش اصول شکلی و ماهوی برای وضع و تصویب و اجرای یک قانون دارد.چنانچه جلوتر اشاره خواهد شد شاخصه هایی که در رابطه با اصل حاکمیت قانون مطرح می شود می تواند تا اندازه زیادی مبین ویژگی‌های قانونی بودن تلقی گردد.در واقع یک عمل قانونی ریشه در اصل حاکمیت قانون دارد که نظام های مدرن حقوقی بر آن صحه گذارده اند.
بند دوم-تعقیب
در زبان انگلیسی برای واژه تعقیب معادل هایی نظیر پروسکشن را به کار برده اند. وارسته،1386:ص393)در فرآیند دادرسی کیفری تعقیب به کلیه اقداماتی گفته می شود که در راستای کشف حقیقت از طرف مقامات صالح قضایی انجام می گردد.تعقیب در مراحل مختلف و توسط مقامات گوناگون صالح قضایی و پلیسی باید انجام شود.
بند سوم-تعریف و مفهوم تناسب
تناسب لغتی عربی از باب تفاعل است که به عملی طرفینی اشاره دارد.در لغت فارسی به همدیگر پیوند شدن و با هم مناسبت داشتن و وجود داشتن نسبت و رابطه میان دو کس یا دو چیز است و برابری دو نسبت را نیز تناسب گویند. (دهخدا، 1342:ص976)در علم ریاضی به معنی برابری دو نسبت با هم است.از نظر علم منطق نیز یکی از ارتباطات دو مفهوم کلی (تباین،تساوی،عموم و خصوص من وجه و عموم و خصوص مطلق) است. (رحمدل،1389:ص42)
بند چهارم-متناسب بودن تعقیب
در برخی از کشورها از جمله،آلمان،ایتالیا،ژاپن و... این روش اعمال می شود و قانون به دادستان اجازه می دهد که تحت شرایطی از تعقیب برخی از جرایم صرف نظر نماید،زیرا هزینه تعقیب و اثر سوء مجازات بیشتر از سود تعقیب مجرم است.در حقوق فرانسه دادستان همیشه مکلف به تعقیب جرم نیست بلکه می تواند در پاره ای از موارد آن گاه که در تعقیب نفعی نبیند آن را بایگانی کند.در آن کشور دادستان عمومی اصولا وقتی اعلام جرم یا شکایتی نزد او برده می شود تواما دو موضوع را مد نظر قرار می دهد یکی قانونی بودن تعقیب و دیگری موقعیت داشتن تعقیب. (شاملو احمدی، 1383:ص211)کشور فرانسه از سال 1958 با تدوین قانون جدید آیین دادرسی خود این شیوه را مورد پذیرش قرار داده است و به دادستان اجازه داده به تشخیص خود و با در نظر گرفتن عواملی مثل درجه اهمیت جرم ارتکابی،میزان هزینه دادگستری،گذشت شاکی،لزوم اصلاح متهم و دیگر عوامل فردی و اجتماعی از تعقیب کیفری منصرف گردد.تصمیم دادستان در عدم تعقیب به لحاظ موقعیت نداشتن قطعی نبود و اختیار داشت قبل از شمول مرور زمان مجدداً تعقیب را به جریان اندازد.به علاوه اقدام دادستان ها مورد کنترل دادستان کل است .وی می توانست دستور هر یک از دادستان ها را در عدم تعقیب که مناسبت ندارند به عنوان مافوق نقض نماید. (حکمی نژاد، 1386:ص90)
گفتار چهارم-سیر تاریخی طرح سیستم قانونی بودن تعقیبالزامی بودن یا قانونی بودن تعقیب همان طور که توضیح داده شد در واقع همان الزام مقام تعقیب در تعقیب مرتکبین جرم است به طوری که وی حق مصالحه با متهم یا انصراف از تعقیب او را نداشته باشد.به لحاظ تاریخی سابقه وضع این قاعده به کشور آلمان نسبت داده شده است.ماده 152 قانون آیین دادرسی کیفری آلمان اولین بار این سیستم را مورد قبول قرار داد و پس از آن وارد نظام حقوقی دیگر کشورها گردید.به موجب ماده مزبور :«اقامه دعوی بر عهده دادستان است و تا هنگامی که تکلیف قانونی دیگری برای او منظور نشده باشد دادستان مکلف به تعقیب کلیه جرایم و طرح آنها در دادگاه هاست.»
به لحاظ تاریخی در ایران این موضوع در قانون آیین دادرسی کیفری 1378تجلی یافته بود:«مدعی‌های عمومی مکلف اند اعمالی را که متضمن خلاف،یا جنحه و یا جنایت است،تفتیش و تعقیب نمایند».ماده 3 آیین دادسی کیفری دادگاه های عمومی و انقلاب نیز به نوعی بیان کننده این قاعده می باشد:
«تعقیب متهم و مجرم از جهت جنبه الهی و حفظ حقوق عمومی و حدود اسلامی برابر ضوابط قانونی به عهده رییس حوزه قضایی می باشد و از جهت جنبه خصوصی با تقاضای شاکی خصوصی شروع می شود.» با اصلاح قانون مزبور در سال 1381 بند الف ماده 3 قانون یاد شده با صراحت الزامی بودن تعقیب را تکرار کرده است.بدین مضمون که :«دادسرا که عهده دار کشف جرم و تعقیب متهم به جرم،اقامه دعوی عمومی از جنبه الهی و حفظ حقوق عمومی و حدود اسلامی،اجرای حکم و همچنین رسیدگی به امور حسبیه وفق ضوابط قانونی است،به ریاست داستان می باشد...» (شاملو احمدی، 1383:ص211)
گفتار پنجم-سیر تاریخی طرح سیستم متناسب بودن تعقیب
در کشور آمریکا کسی که به علت ظن به ارتکاب جرمی به داستان معرفی می شود و از دادستان تقاضای تعقیب او می شود چنانچه جریان دعوی کیفری علیه آن شخص مورد پیدا نماید دادستان مکلف است تصمیم لازم دایر بر جریان دعوی کیفری اتخاذ نماید.در صورتی که دادستان تعقیب دعوی کیفری را لازم نداند تصمیم لازم مبنی بر منع تعقیب کیفری اتخاذ می نماید، در این صورت هیچ نوع دعوای رسمی علیه آن شخص قابل استماع نخواهد بود هر چند دعوایی قابل طرح در این مورد وجود داشته باشد.هر گاه تصمیم دادستان مشعر بر تعقیب شخص مظنون باشد،این تصمیم با صدور تسلیم برگ نمایندگی دستگیری ظاهر می شود،دادستان در این برگ خطاب به پلیس دستور می دهد که شخص مظنون به ارتکاب جرم را دستگیر و توقیف نماید.در صورتی که مورد اقتضاء نماید که دادستان بتواند تصمیم بر تعقیب بگیرد و همچنین در موقعی که شاکی مستقیما شکایت خود را به دادستان تسلیم نموده باشد،دادستان نه تنها حق دارد دستور دستگیری شخص مظنون به ارتکاب جرم را بدهد بلکه همچنین مکلف است نسبت به امر تعقیب وی نیز اقدام نماید. (انصاری، 1351:ص73)
دادستان در اتخاذ تصمیم نسبت به تعقیب دعوای کیفری یا عدم تعقیب آن از اختیارات و اقتدارات وسیعی برخودار است و کاملا مستقل و آزاد می باشد.احکام صادره متعدد از دادگاه ها موید این امر هستند که هیچ نوع حمایت قضایی مستقیم در مقابل تصمیمات استقلالی دادستان در امر تعقیب یا عدم تعقیب دعوای کیفری وجود ندارد و هیچ نوع شکایتی در این مورد مسموع نیست مگر در موقع کشف سوء استفاده از اختیارات یاد شده.
فصل سوم:تحصیل ادله در حقوق کیفریمبحث اول-اشتراکات تحصیل ادله دعاوی حقوقی و کیفریادله در هر دو نوع دعاوی از خصوصیات ذاتی همسانی برخوردار می باشد؛ یعنی اینکه جنس و فصل مشترک دارد و هر دو نوع در تعریف واحدی می گنجد. بنابراین می توان گفت ادله در هر یک از دعاوی حقوقی و کیفری، امر معلومی است که غالباً توسط یکی از اصحاب دعوی در مراجع قضایی برای آشکار ساختن حقیقت امر مجهول مورد ادعا به کار می رود؛ خواه موجب اقناع وجدان قاضی یا کشف مجهولی شود یا صرفاً حل دعوی را مورد توجه قرار دهد.
بنابراین جهات اشتراک ادله در هر دو مورد را می توان بالاتر از حد تشابه دانست، چرا که اصولاً با همدیگر اشتراک ذاتی دارند و در واقع یک چیزند، اما در بعضی جهات؛ از جمله نحوه کاربرد، میزان کارایی، حد و حدود بهره برداری از آن، نحوه فراهم آوردن و غیره با هم تفاوتهایی دارد که بر شمردن آنها می تواند مفید باشد.
مبحث دوم-تمایزات تحصیل ادله در دعاوی حقوقی و کیفریدر این مبحث به بررسی تمایزات تحصیل ادله در دعاوی حقوقی و کیفری پرداخته می شود.
گفتار اول-از جهت شخص استفاده کنندهادله اثبات دعوی از جهت شخص استفاده کننده با هم این تفاوت را دارد که جمع آوری و تهیه ادله در حقوق خصوصی و دعاوی حقوقی به عهده اصحاب دعوی می باشد. آنها موظفند برای اثبات آنچه ادعا دارند، دلایل کافی و معتبر فراهم آورده، ادعای خود را به اثبات برسانند. قاضی در این میان، نقش یک ناظر بی طرف را دارد که با ارزیابی ادله ارائه شده از جانب طرفین دعوی، به قضاوت نهایی می پردازد که حق با کدام طرف است. دکتر محسن صدرزاده افشار در این مورد می نویسد:
«دادرس حقوقی بر خلاف دادرس کیفری یا اداری، نمی تواند ادله لازم را در مورد صحت یا عدم صحت ادعا را راساً فراهم کند.»(صدرزاده افشار، 1385:ص18)
به طور کلی قاضی در دعاوی حقوقی، حتی از راهنمایی یکی از اصحاب دعوی منع شده است از این رو دادرس نمی تواند به هیچ یک از طرفین در بیان ادعا یا نحوه استدلال و اقامه دلیل کمک نماید. قانون آیین دادرسی مدنی حتی تأمین دلیل را در مواردی که تحقیق محلی و ثبت سایر دلایل، از قبیل اخذ نظر مطلعین، استعلام کارشناسان، یا استفاده از قرائن و امارات موجود در محل و غیره فوراً لازم است و در صورت تاخیر، ممکن است متعذر یا متعسر شوند، منوط به درخواست اصحاب دعوی کرده است و اگر درخواست نشود، قاضی اصلاً حق ندارد به چنین عملی اقدام کند.
اما در دعاوی کیفری، جمع آوری ادله به عهده دستگاه قضایی می باشد که در قوانین راجع به دادرسی کیفری بر آن تاکید شده است. از این رو مقام قضایی محل مکلف است کلیه اقدامات انجام شده را برای جلوگیری از امحای آثار جرم و فرار متهم و هر تحقیقی که برای کشف جرم لازم بداند، به عمل آورده و در نتیجه اقدامات خود را سریعاً به مقام قضایی صالح اعلام نماید. در صورتی که مرجع ذکر شده، اقدامات انجام شده را کافی نیافت، می تواند تکمیل آن را بخواهد. در این مورد، ضابطین مکلف اند به دستور مقام قضایی تحقیقات و اقدامات قانونی را برای کشف جرم به عمل آورند.
گفتار دوم-از جهت هدف مورد استنادهدف اصلی بهره گیری از ادله در دعاوی حقوقی، فصل خصومت بین اصحاب دعوی و تأمین منافع خصوصی آنهاست. بنابراین هدف نهایی دادرس، فقط فصل دعوی و رفع خصومت است، اما در دادرسی‌های امور کیفری، قضیه از این قرار نیست؛ موضوع مهمتری هدف نهایی می باشد؛ زیرا عمل مجرمانه و تحقق بزه، همانند اعمال و وقایع حقوقی، یک پدیده ساده نیست که محدود به حوزه حقوقی اصحاب دعوی باشد. عمل مجرمانه علاوه بر شخص مجنی علیه، به نظم و امنیت عمومی خلل وارد می آورد و منافع عمومی جامعه را مورد تهدید و تجاوز قرار می دهد. به همین دلیل دادرس با تلاش هایی که برای کشف حقیقت انجام می دهد، در پی جلوگیری از جرایم و جنایات، اعمال مجازات یا اصلاح مجرم است؛ بر خلاف دعاوی حقوقی که دادرس صرفاً در پی فصل دعوی و جبران ضرر و زیان اصحاب دعوی است. (صدرزاده افشار، 1385:ص39)
گفتار سوم-از جهت کمیتتفاوت ادله در دو مورد از جهت کمیت، دقیقاً زاییده تفاوت در هدف استناد به آنهاست؛ از آنجا که هدف نهایی استناد به ادله در دعاوی حقوقی، فقط فصل دعوای خصوصی بین افراد است، قضاوت نیز منحصر به محدوده معین می شود. دادرس وظیفه دارد فقط به احراز صحت ادعای یکی از طرفین دعوی بپردازد.
او مکلف است در دعاوی حقوقی تنها به امور مورد ادعای اصحاب دعوی توجه کند؛ زیرا وظیفه او فقط بیان حکم دعوی است و در طرح آن، تکلیفی ندارد. دادرس نمی تواند چیزی را بر ادعای آنان بیفزاید یا چیزی از آن بکاهد. باید توجه داشت که دادرس حقوقی مانند بازپرس کیفری نیست و نمی تواند اموری را که اصحاب دعوی مطرح نکرده اند، راساً بررسی نماید و یا بدون درخواست، قرار ارائه اسناد صادر کند. اگر متوجه شود که با فقدان ارائه اسناد یا گواهی، امور مورد ادعا ثابت نمی شود، فقط مکلف است ادعای خواهان را رد کند.
همچنین دادرس در بهره‌گیری از ادله نامحدود، مجاز نیست، به همین سبب، ادله اثبات دعوی در دعاوی حقوقی نوعاً در قانون پیش بینی گردیده و ارزش اعتبار هر کدام نیز از پیش تعیین شده است، اما در دعاوی کیفری، چون قضیه در حد بالاتر از حل دعوای خصوصی و جبران ضرر و زیان مطرح است و دادرس موظف است برای رسیدن به اهدافی که قبلاً ذکر شده، حقیقت را کشف کند، اگر بنا باشد که دادرس مثل دعاوی حقوقی، آزادی عمل نداشته باشد و در تعقیب قضیه به چارچوب سابق الذکر دعاوی حقوقی محدود شود، امکان کشف حقیقت و رسیدن به اهداف مبتنی بر آن، تا حد زیادی کاهش خواهد یافت؛ از این رو به دستگاه قضایی اجازه داده می شود تا برای کشف بزه و شناسایی کامل جزئیات و کیفیات آن، از همه وسائل استفاده نماید.
از این رو می توان گفت دادسرا باید دارای وسایل و ابزار مجهز به بازجویی باشد تا تعقیب جرایم و تحقیق در مورد آنها و نیز کیفر بزهکاران به صورت موثر و سریع و در ضمن با دقت کافی انجام شود.در حقوق جزا که علاوه بر اثبات اعمال حقوقی، معمولاً اثبات وقایع مادی و روانی نیز مطرح است، انواع دلایل از جمله اسناد کتبی، شهادت، اقرار، معاینات، تحقیقات محلی و کارشناسی، قراین و امارات و غیره اعتبار دارند. بدین ترتیب، طرق تحصیل دلیل، متعدد و آزاد است. ارزش دلیل نیز بر خلاف قانون مدنی، پیشاپیش در قانون ذکر نشده است و در واقع قاضی است که آن را مورد ارزیابی قرار می دهد. (گلدوزیان،1374:ص36)
گفتار چهارم-از جهت زمان تهیهتفاوت دیگری که بین ادله اثبات دعوی در دو مورد وجود دارد، از نظر زمان امکان تهیه آنها می باشد؛ در دعاوی حقوقی از آنجا که نوعاً مقصود اثبات اعمال حقوقی می باشد و اعمال حقوقی قبل از پیش آمدن نزاع و طرح دعوی به وقوع می پیوندد، قوانین و مقررات به صراحت مقرر می دارد که ادله اثبات هم پیش از مطرح شدن منازعه و اقامه دعوی باید فراهم شود. مجموعه قوانین و مقررات ثبت اسناد، دفاتر تجاری، تنظیم اسناد، اخذ شهود ناظر بر همین موضوع می باشد.
بنابراین قانونگذار برای پیش گیری از تضییع حق افراد، پیش بینی هایی را در نظر داشته است تا آنها وقتی یک عمل حقوقی انجام می دهند، بتوانند از پیش برای آن دلیلی طرح کنند تا در صورت بروز منازعه و اقامه دعوی در دادگاه، امکان ارائه دلیل روشن بر ادعای طرفی که حق با اوست، وجود داشته باشد.
اما در دعاوی کیفری، چون غالباً مقصود اثبات امور عادی از قبیل ارتکاب اعمال مجرمانه و عناصر مادی و روانی بزه می باشد، امکان تهیه دلیل از زمان وقوع وجود ندارد. بنابراین قانونگذار نمی تواند برای این نوع از دعاوی، ادله اثبات پیش بینی نماید. به همین دلیل نظر غالب این است که قاضی باید بتواند از هر راهی که ممکن است اقناع وجدان حاصل نماید و دست او در تحقیق و تفحص و جمع آوری ادله برای اثبات جرم، نسبت به دعاوی حقوقی بازتر باشد.
مبحث سوم-اصول اساسی سیستم تحصیل ادله اثبات دعوی در فقه امامیهدر این مبحث اصول اساسی سیستم تحصیل ادله اثبات دعوی در فقه امامیه مورد بررسی قرار می گیرد.
گفتار اول-طریقیت ادله اثبات دعویادله اثبات دعوی در فقه امامیه طریقیت دارد؛ یعنی قاضی صرفاً در صدد فراهم آوردن صوری ادله نمی‌باشد. بر خلاف برخی از سیستم های دیگر که ملاک عمل، حقیقت قضایی است. قاضی با فراهم آوردن صورت ادله ثبوت جرم را فرض می کند و با توجه به ثبوت این حقیقت قضایی، اقدام به اصدار حکم می نماید. شارع مقدس برای این که امور زندگی اجتماعی بشر تعطیل نشود، در صورت عدم حصول علم و یقین، طرق دیگری را تحت شرایط خاصی برای اثبات دعوی تعیین کرده است که کلاً جنبه طریقی دارد.
گفتار دوم-صلاحیت قاضی در تعیین ارزش اثباتی ادلهدر فقه جزای امامیه، گرچه اموری به عنوان ادله اثبات دعوی ذکر شده و یک سری شرایطی هم از طریق شارع برای آنها تعیین گشته است، ولی با وجود آن، قاضی مجبور نیست با فراهم آوردن صوری این ادله، حتماً به مقتضی آن حکم نماید. او می تواند به شهادت، اقرار و قسم که به نحوی فاسد بودن آن ثابت شده است علم حاصل کرده و ترتیب اثر ندهد و به استناد امارات که در فقه به آن قرینه الحال گفته اند دعوی را فیصله دهد. استاد جعفری لنگرودی در این زمینه معتقد است:
«در حقوق اسلام، تحصیل دلیل از طرف قاضی ممنوع نیست و او می تواند از قراین موجود در هر دعوایی استفاده کند و علمی که از این طریق به دست می آید، حجت است و باید بر طبق آن حکم دهد و احقاق حق کند.» (جعفری لنگرودی، 1375:ص132).
مبحث چهارم-نظام حاکم بر تحصیل ادله اثبات دعوی در حقوق کیفری ایراندر مورد اینکه در حقوق کیفری ایران کدام یک از دو نظام فوق پذیرفته شده است، در زمان انقلاب کبیر فرانسه روش اقناع وجدان قاضی موسوم به نظام ادله معنوی جایگزین نظام ادله قانونی در آن کشور گردید. قانونگذار مشروطه نیز نظام ادله معنوی را از طریق اقتباس قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1291 خورشیدی از قانون آیین دادرسی کیفری 1808 میلادی فرانسه پذیرفت. پس از پیروزی انقلاب اسلامی در نظام قانونگذاری با الهام از ویژگیهای دادرسی اسلامی از قبیل قاعده تدراء الحدود بالشبهات، و لزوم قطع و یقین برای قاضی می توان گفت نظام ادله معنوی در نظام دادرسی کیفری ایران همچنان تثبیت گردیده است. درستی این ادعا را می توان در مفاد مواد 160، 162، 176، 211 و 212 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 مشاهده نمود که مقنن به تحصیل اقناع وجدانی برای قاضی محکمه در کشف حقیقت اشاره نموده است.
ناگفته نماند هر چند در جرایم مستوجب حد و قصاص و دیه با الهام از مقررات فقه جزایی اسلام، مقنن از نظام ادله قانونی پیروی نموده است به این معنا که ادله اثبات دعوی را احصاء نموده است، اما این لزوماً به معنای پذیرش مطلق نظام ادله قانونی نیست چرا که مطابق ماده 212 قانون مجازات اسلامی، اگر علم قاضی با ادله قانونی دیگر در تعارض باشد و علم، بین باقی بماند، آن ادله برای قاضی معتبر نیست.
به این ترتیب به نظر می رسد نظام ادله اثبات دعوی در امور کیفری در نظام حقوقی ایران مبتنی بر دلایل معنوی است. مقنن در ماده 160 قانون مجازات اسلامی مقرر داشته ادله اثبات جرم عبارت از اقرار، شهادت، قسامه و سوگند در موارد مقرر قانونی و علم قاضی است. با وجود این در مواردی که دعوای کیفری با ادله شرعی از قبیل اقرار و شهادت که موضوعیت دارد اثبات می شود، قاضی به استناد آنها رای صادر می کند مگر اینکه علم به خلاف آن داشته باشد. در عین حال، هر گاه ادله ای که موضوعیت دارد فاقد شرایط شرعی و قانونی لازم باشد، می تواند به عنوان اماره قضایی مورد استناد قرار گیرد مشروط بر اینکه همراه با قرائن و امارات دیگر، موجب علم قاضی شود.
ماده 211 همین قانون در تعریف علم قاضی مقرر داشته:
«علم قاضی عبارت از یقین حاصل از مستندات بین در امری است که نزد وی مطرح می شود. در مواردی که مستند حکم علم قاضی است، وی موظف است قرائن و امارات بین مستند علم خود را به طور صریح در حکم قید کند.».
بدیهی است مواردی از قبیل نظریه کارشناس، معاینه محل، تحقیقات محلی، اظهارات مطلع، گزارش ظابطین و سایر قرائن و امارات که نوعاً علم آور باشند می تواند مستند علم قاضی قرار گیرد. در هر حال مجرد علم استنباطی که نوعاً موجب یقین قاضی نمی شود، نمی تواند ملاک صدور حکم قرار گیرد.
حال سوالی که در اینجا مطرح می شود و آن اینکه اگر علم قاضی با سایر ادله قانونی دیگر در تعارض قرار گرفت، تکلیف چیست؟ در پاسخ ماده 212 قانون مزبور مقرر کرده:
«در صورتی که علم قاضی با ادله قانونی دیگر در تعارض باشد، اگر علم بین باقی بماند، آن ادله برای قاضی معتبر نیست و قاضی با ذکر مستندات علم خود و جهات رد ادله دیگر، رای صادر می کند. چنانچه برای قاضی علم حاصل نشود، ادله قانونی معتبر است و بر اساس آنها رای صادر می شود.»
به این سان حتی اگر مقنن در جرایم مستوجب حد و قصاص و دیه ادله خاصی را برای اثبات آنها ضروری دانسته است، این وجود شیوه های اثباتی معین، در مورد این گونه جرایم منافاتی با قبول ادله معنوی ندارد.
نظام تحصیل ادله در حقوق کیفری ایران بر حسب نوع جرایم مبتنی بر نظام ادله قانونی و اقناع وجدانی هر دو می باشند. در فصل دوم از بخش دوم آیین دادرسی کیفری تحت عنوان رسیدگی به ادله اثبات، مقرراتی در خصوص نحوه رسیدگی به ادله اثبات دعوای بیان شده است. ماده 318 قانون ذکر شده بیان داشته است:
«ادله اثبات در امور کیفری شامل مواردی می شود که در قانون مجازات اسلامی مقرر گردیده است. تشریفات رسیدگی به ادله به شرح مواد این فصل است.»
در همین رابطه و مطابق ماده 160 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392:
«ادله اثبات جرم عبارت از اقرار، شهادت، قسامه و سوگند در مورد مقرر قانونی و علم قاضی است.»
گفتار اول- اقرارمطابق ماده 1259 قانون مدنی:
«اقرار عبارت از اخبار به حقی است برای غیر بر ضرر خود.» مقصود از اخبار خبر دادن از گذشته است. بنابراین، بایستی امری در گذشته اتفاق افتاده باشد، تا شخص بتواند نسبت به وقوع آن اقرار نماید. نقطه مقابل آن انشاء است، به معنای به وجود آوردن. که اقرار نمی تواند متضمن انشاء باشد. مصداق شایع اقرار، اقرار به مدیون بودن نسبت به دیگری است. در اقرار شخصی را که اقرار می کند مقر و شخصی را که به نفع او اقرار می شود مقرله و موضوع اقرار را مقربه می گویند. وفق ماده 1262 قانون مدنی ایران اقرار کننده باید بالغ و عاقل و قاصد و مختار باشد؛ بنابراین اقرار صغیر و مجنون در حال دیوانگی و غیرقاصد و مکره موثر نیست.
اهمیت اقرار در امور کیفری از حیث عواقب محکومیت کیفری چنان است که مقنن شرایطی را برای اقرار کننده قرار داده است. مطابق ماده 168 قانون مجازات اسلامی:
«اقرار در صورتی نافذ است که اقرار کننده در حین اقرار، عاقل، بالغ، قاصد و مختار باشد.» از این رو اقراری که تحت اجبار، شکنجه و یا اذیت و آزار روحی یا جسمی اخذ شود، فاقد ارزش و اعتبار است و دادگاه مکلف است از متهم تحقیق مجدد نماید.
ماده 212 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 اقرار را در صورتی معتبر شناخته که در تعارض با دیگر ادله و به ویژه علم قاضی نباشد و اگر اقرار با اوضاع و احوال قضیه منافات داشته باشد قاضی به آن توجه نمی کند و به ادله دیگر نیز رسیدگی می کند. مطابق حکم این ماده:
«در صورتی که علم قاضی با ادله قانونی دیگر در تعارض باشد اگر علم، بین باقی بماند، آن ادله برای قاضی معتبر نیست و قاضی با ذکر مستندات علم خود و جهات رد ادله دیگر، رأی صادر می کند. چنانچه برای قاضی علم حاصل نشود، ادله قانونی معتبر است و بر اساس آنها رای صادر می شود.» به علاوه در تعارض سایر ادله با یکدیگر، اقرار بر شهادت شرعی، قسامه و سوگند مقدم است.
بدین ترتیب مشاهده می شود حتی احصاء ادله اثباتی در برخی جرایم مانند حدود، قصاص و دیات در قوانین فعلی ایران، به طور کامل با نظام ادله قانونی همگرا نمی باشد. در همین رابطه ماده 161 قانون مجازات اسلامی مقرر داشته است:
«در مواردی که دعوای کیفری با ادله شرعی از قبیل اقرار و شهادت که موضوعیت دارد، اثبات می شود، قاضی به استناد آنها رای صادر می کند مگر اینکه علم به خلاف آن داشته باشد.»
در این صورت هرگاه ادله ای که موضوعیت دارد فاقد شرایط شرعی و قانونی لازم باشد، می تواند به عنوان اماره قضایی مورد استناد قرار گیرد مشروط بر اینکه همراه با قرائن و امارات دیگر، موجب علم قاضی شود. بر همین منوال و به موجب ماده 171 همین قانون:
«هر گاه متهم اقرار به ارتکاب جرم کند، اقرار وی معتبر است و نوبت به ادله دیگر نمی رسد، مگر اینکه با بررسی قاضی رسیدگی کننده قرائن و امارات بر خلاف مفاد اقرار باشد که در این صورت دادگاه، تحقیق و بررسی لازم را انجام می دهد و قرائن و امارات مخالف اقرار را در رای ذکر می کند.»
در امور کیفری بر خلاف امور حقوقی، تجزیه و تفکیک اقرار جهت بهره برداری به عنوان یک دلیل جایز است، به این معنا که قاضی می تواند به استناد یک بخش از اقرار، محکومیت متهم را احراز کند و بخش های دیگر آن را که در جهت تبرئه خود اعلام کرده است بپذیرد. هر چند بند ت ماده 64 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، اظهار و اقرار متهم را یکی از جهات شروع به تعقیب ذکر کرده اما ماده 319 این قانون که در بخش دادگاه های کیفری گنجانده شده مقرر داشته است:
«عین اظهارات مفید اقرار در صورت مجلس درج می شود و متن آن قرائت می شود، به امضاء یا اثر انگشت اقرار کننده می رسد و هر گاه اقرار کننده از امضاء یا اثر انگشت امتناع ورزد تاثیری در اعتبار اقرار ندارد، مراتب امتناع یا عجز از امضاء یا اثر انگشت، باید در صورتمجلس قید شود و به امضا و مهر قاضی و منشی برسد.»
با توجه به واژه قاضی در قسمت آخر این ماده به نظر می رسد اقرار باید در محضر قاضی رسیدگی کننده صورت پذیرد. لذا به استناد اقرار در مرحله تحقیقات مقدماتی مثلاً اقرار در نزد بازپرس نمی توان حکم محکومیت صادر کرد.
در همین رابطه تبصره 2 ماده 119 همین قانون مقرر داشته:
«در مواردی که اقرار متهم مستند رای دادگاه باشد، استماع آن توسط قاضی صادر کننده رای الزامی است.»
در خصوص انکار بعد از اقرار ماده 173 قانون مجازات اسلامی مقرر داشته است:
«انکار بعد از اقرار موجب سقوط مجازات نیست به جز در اقرار به جرمی که مجازات آن موجب رجم یا حد قتل است که در این صورت در هر مرحله، ولو در حین اجراء، مجازات مزبور ساقط و به جای آن در زنا و لواط صد ضربه شلاق و در غیر آنها حبس تعزیری درجه پنج ثابت می‌گردد.» ناگفته نماند با توجه به حاکمیت نظام ادله معنوی در حقوق کیفری ایران می توان گفت اقرار در صورتی که با علم قاضی در تعارض نباشد موضوعیت دارد. (گلدوزیان، 1374:ص8)
گفتار دوم-شهادت
شهادت از ریشه «شَهِدَ، یَشهِدُ» در لغت به معنی گواهی دادن یا بیان کردن آنچه که به چشم دیده شده در نزد حاکم و قاضی آمده است. (عمید، 1369:ص1332)در زیان انگلسی معادل هایی نظیر «witness»، «evidence» و «martyrdom» را برای شهادت به کار برده اند.(وارسته،1386:ص734)در فقه اسلامی از شهادت تعریف های مختلفی ارائه شده است. به عنوان مثال در جواهر الکلام آمده است؛ «شهادت اخبار توام با قطع و جزم است از وجود حقی برای غیر که از سوی غیرقاضی به عمل می آید.» (نجفی، بی تا:ص7)اما با توجه به تعریف های فقهی، می توان این نکته را دریافت که فقها بیشتر در کتابهای فقهی به جای تعریف شهادت، از همان ابتدا به بیان شرایط شهادت پرداخته اند و در تعریف جامعی به اتفاق نرسیده اند و ناچار به مفهوم عرفی آن پناه برده اند. مفهوم عرفی شهادت به مراتب گسترده تر از مفهوم خاصی است که در مقام اثبات حق از آن سخن گفته می شود. در عرف اخبار از حضور در هر واقعه و بیان آنچه دیده شده یا شنیده شده است شهادت نامیده می شود. همچنین بررسی قوانین فعلی ایران نشان می دهد که قانونگذار شهادت را تعریف نکرده است. (کاتوزیان، 1385:ص14)
با این وضعیت برای یافتن مفهوم مناسب از شهادت باید از تعاریف حقوقدانان استفاده نمود. با بررسی و توجه به تعاریف حقوقدانان درمی یابیم که مهمترین تفاوت بین تعاریف حقوق دانان در رابطه با تعریف شهادت، این است که برخی اتیان سوگند را از شرایط شهادت ندانسته و برخی آن را ضروری دانسته اند. دسته نخست شهادت را اینگونه تعریف نموده اند که به طور کلی کسی که وقوع جرمی را مشاهده کرده یا شنیده یا اطلاع خاصی درباره عمل ارتکابی داشته باشد و بخواهد درباره آن به مقامات صالح قضایی خبر دهد، گواه نامیده می‌شود.(آخوندی، 1374:ص128)
واژه گواه در برابر شاهد و واژه گواهی در برابر شهادت و همچنین واژه های شاهد و شهادت در قانون آیین دادرسی کیفری به کار رفته است. این تعریف گاه با تعاریف مخبرین و مطلعین خلط می گردد و وجه تمایز شهادت از آنها معلوم نیست. همچنین با این دیدگاه، تعاریف دیگری نیز از شهادت مطرح شده است. شهادت اعلام اشخاص واجد شرایط به نفع غیر و به ضرر غیر است. (دیانی، 1385:ص167)
گواهی به مفهوم اعم اخبار فرد نزد مرجع قضاوتی از دیده ها یا شنیده ها یا سایر آگاهی هایی است که به صورت اتفاقی یا به درخواست یکی از اصحاب دعوی از موضوعی پیدا کرده است. شهادت عبارت است از اخبار و اظهار حقیقت وجودی امری که شاهد علم شخصی به آن دارد، اعم از اینکه چیزی را به چشم دیده یا شنیده باشد. (خزایی، 1368:ص80)
در این تعاریف جنبه حقوقی موضوع غلبه دارد و بیشتر شهادت را در موضوعات مدنی مورد توجه قرار داده است تا کیفری. بنابراین از دیدگاه اساتید حقوق، شهادت اعلان و اخبار از واقعه ای با شرایط خاص خود می باشد و این خبر باید مربوط به گذشته یا حال باشد و به ضرر گوینده نیز نباشد. شهادت عبارت از اخبار یک یا چند نفر بر وقوع یا وجود امر محسوسی است در گذشته یا حال، به طوری که اخبار مذکور به ضرر خبر دهنده نباشد.
اما دسته دوم معتقدند که شرط ضروری برای ادای شهادت اتیان سوگند است. در فرهنگ لغت حقوقی شهادت به معنای اظهارات شاهد به همراه قسم در دادگاه است که در این تعریف جدای از اختصار و اجمال آن، شرایط شکلی شهادت مورد توجه قرار گرفته است. در تعریف دیگری از شهادت آمده است شهادت توضیحات شخصی است که به عنوان شاهد هر آنچه را که به طور مستقیم یا غیر مستقیم در مورد افعال و اعمال درک نموده است، نزد مقام قضایی یا افسر پلیس قضایی همراه با اتیان سوگند بیان می‌نماید. شهادت عبارت است از اظهارات صورت گرفته در دادگستری پس از اتیان سوگند به منظور بیان آنچه شاهد شخصاً از آن مطلع شده است. (باقری نژاد، 1391:ص26)
با توجه به تعاریف مختلف از شهادت، می توان این نکته را دریافت که حقوق دانان در تعریف شهادت به قوانین و حقوق داخلی کشور خود توجه می نمایند. بنابراین از آنجا که در حقوق ایران شرط ضروری برای ادای شهادت اتیان سوگند نیست، این شرط در تعاریف حقوق دانان نیز ذکر نشده است، اما با توجه به قانون آیین دادرسی کیفری که مقرر می دارد شهود باید سوگند یاد کنند و همچنین ماده 210 و 323 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، سوگند برای شهادت ضروری است.
شهادت یا گواهی با اقرار این تفاوت اساسی را دارد که اقرار به زیان خود و به سود دیگری است و با ادعا که اخبار به سود خود و به زیان دیگری است نیز تفاوت دارد. گواهی با کارشناسی نیز این تفاوت را دارد که کارشناس محسوسات خود را با دخالت دادن تخصص خود و نتیجه گیری از آنها ارائه می نماید؛ در حالی که گواه از دیده ها، شنیده ها یا سایر آگاهی های خود بدون دخالت دادن تخصص احتمالی خود، اخبار می نماید بی آنکه خود از آن نتیجه گیری نماید. واژه بینه که مونث بین و در لغت به معنای فیصله دهنده حق است در فقه و حقوق به دو معنا به کار رفته است. یکی در معنای لغوی و اعم آن یعنی هر چه وسیله توجیه ادعایی قرار گیردو دیگر در معنای اخص آن که در فقه و حقوق متداول است و همان شهادت است. (جعفری لنگرودی، 1381:ص1034)
شهادت با کارشناسی نیز تفاوت دارد؛ زیرا کارشناس محسوسات خود را با دخالت دادن تخصص خود و نتیجه‌گیری از آن‌ها ارائه می‌نماید، در حالی که گواه بدون دخالت دادن تخصص احتمالی خود اخبار می‌نماید؛ بدون آن‎که خود از آن نتیجه‌گیری کند. در کتب فقهی امامیه تعریف خاصی از شهادت بیان نگردیده و بر معنای لغوی آن یعنی «خبر قطعی دادن از چیزی» اعتماد شده است. در عین ‌حال، در شرایط خاصی اصطلاح «بینه» به آن اطلاق گردیده که از ادله وحجت‎های شرعی محسوب می‌شود و برای اثبات هر نوع دعوا، صورت یا صورت‌های خاصی از آن پذیرفته و استماع می‌شود.
شهادت اصلی شهادتی است که شخص شاهد آنچه را که دیده یا شنیده، بیان می دارد. در حقیقت نوعی معرفت شخصی نسبت به واقعه دارد. مانند شهادت نسبت به تصادف دو اتومبیل یا شهادت نسبت به چیزی در مجلس عقد یا شهادت دادن نسبت به این که عقد قرض واقع گردید و مال موضوع عقد به قرض گیرنده تحویل شد یا خیر.