— -فایل مقاله-234)

ج)کلی بودن......................................................................................................... 21
گفتار دوم: تعریف قاعده حقوقی......................................................................... 21
گفتارسوم: قاعده حقوقی وفقهی واخذبالسؤم در آنها........................................ 22
بند اول :فرق بین قواعد حقوقی و قواعد فقهی................................................... 22
بند دوم :اخذ بالسؤم قاعده فقهی یا حقوقی......................................................... 22
مبحث چهارم: اخذ بالسؤم در عقود غیر از بیع................................................... 24
فصل دوم: ایادی ضمانی ، مبانی و مسقطات آن مبحث اول: ایادی ضمانی................................................................................... 26
گفتار اول: تعریف ضمان.................................................................................... 27
گفتار دوم: اقسام ضمان........................................................................................ 28
بند اول : ضمان قهری ........................................................................................... 28
الف: تعریف ضمان قهری....................................................................................... 28
ب:شرایط تحقق ضمان غیر قراردادی..................................................................... 28
1: وجود ضرر........................................................................................................ 28
2 : فعل زیان بار.................................................................................................... 30
3 : رابطه سببیت.................................................................................................... 31
بند دوم : ضمان عقدی ...................................................................................... 32
الف : شرایط تحقق ضمان قراردادی.................................................................... 32
ب : رابطه علیت بین خسارت و عدم اجرای قرار داد......................................... 33
بند سوم : استثنا..................................................................................................... 35
مبحث دوم: مبانی ضمان..................................................................................... 36
گفتار اول: مبانی ضمان در فقه .......................................................................... 36
بند اول : قاعده لاضرر:............................................................................................ 36
بند دوم : قاعده اتلاف............................................................................................... 37
بند سوم : قاعده تسبیب............................................................................................... 38
بند چهارم: ضمان ید................................................................................................ 39
بند پنجم : ضمان غرور............................................................................................ 40
بند ششم: ضمان تعدی و تفریط............................................................................. 40
گفتار دوم: مبانی ضمان در حقوق موضوعه............................................................. 40
محث سوم: مسقطات ضمان................................................................................ 42
گفتار اول:قاعده احسان.......................................................................................... 42
گفتار دوم: قاعده استیمان..................................................................................... 43
گفتار سوم: قاعده اقدام.......................................................................................... 43
فصل سوم انواع ید، مالکانه،امانی ، غصبی مبحث اول:ید مالکانه......................................................................................... 44
مبحث دوم: ید امانی......................................................................................... 44
گفتاراول : امانت عقدی و صورتهای مختلف آن................................................. 45
بند اول : امانت محض یا امانت بمعنای خاص....................................................... 46
بند دوم : امانت غیر محض(در حکم امین)............................................................... 47
گفتار دوم : امانت قانونی و مصادیق آن................................................................. 49
بند اول: امین بودن یابنده شی گم شده..................................................................... 49
بند دوم : امین بودن نمایندگان قانونی.................................................................... 50
بند سوم: سایر مصادیق امناء قانونی......................................................................... 51
مبحثدوم: ید عدوانی......................................................................................... 53
مبحث سوم: ید در حکم عدوان......................................................................... 54
گفتار اول: ضمان تعدی و تفریط............................................................................ 54
گفتار دوم: اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز.......................................................... 55
گفتار سوم : خریدار مال مغصوب.......................................................................... 56
گفتار چهارم : خریدار مبیع فضولی........................................................................ 56
گفتار پنجم: ید قابض در عقد فاسد...................................................................... 56
گفتار ششم : ید بایع بر مبیع قبل از قبض.............................................................. 57
گفتار هفتم : ید صنعتگر......................................................................................... 59
گفتار هشتم: ید باربر............................................................................................ 60
گفتار نهم : ید مستعیر طلا و نقره....................................................................... 60
مبحث دوم: ید در اخذ بالسؤم ......................................................................... 60
گفتار اول: تمایز ید اخذبالسؤم با ایادی دیگر.................................................. 60
گفتار دوم: تحلیل اذن در اخذ باالسؤم.............................................................. 63
بند اول : تعریف اذن....................................................................................... 63
بند دوم: تفاوت اذن با رضا............................................................................. 64
بند سوم : تفاوت اذن و اجازه........................................................................... 65
بند چهارم :اقسام نمایندگی............................................................................. 66
الف-اذن صریح................................................................................................ 67
ب-اذن ضمنی.................................................................................................. 67
ج-اذن شاهد حال............................................................................................ 67
بند پنجم-نقش اذن در رفع ضمان........................................................................ 68
بند ششم-مقایسه اذن با امانت و آثار آن............................................................. 70
الف-تعریف......................................................................................................... 70
ب-تفاوت امانت با اذن....................................................................................... 72
ج-اقسام امانت.................................................................................................... 73
فصل چهارم: بررسی وضع حقوقی اخذ بالسؤم مبحث اول: تحلیل حقوقی آخذ بالسؤم................................................................ 74
گفتار اول: اخذ قبل از ایجاب بایع...................................................................... 74
گفتار دوم: اخذ پس از ایجاب بایع...................................................................... 76
گفتار سوم: اخذ پس از وعده یکطرفه بایع.......................................................... 76
مبحث دوم: رابطه حقوقی آخذ با بایع و دیدگاه قانون......................................... 78
گفتار اول: امانی بودن رابطه................................................................................. 78
گفتار دوم: اذنی بودن رابطه................................................................................. 80
گفتار سوم: رابطه قراردادی................................................................................ 81
مبحث سوم:وضع حقوقی آخذ از دیدگاه قانون.................................................. 84
مبحث چهارم: بررسی نظریات فقهی و حقوقی در خصوص آخذ....................... 86
فصل پنجم: نتیجه گیری مبحث اول : نتیجه گیری................................................................................. 89
مبحث دوم : پیشنهادات ................................................................................. منابع و ماخذ..................................................................................................... 94
چکیده:


وقتی کسی قصد خریدن کالایی را دارد و آن را برمی دارد برای معاینه ظاهر وبررسی وضعیت آن در اصطلاح حقوق اخذ بالسؤم کرده یعنی دریافت کرده برای خریدن کالا و یا برگرداندن آن در صورت نپذیرفتن کالا. هر چند معنای سؤم به بیع نزدیک است اما اخذ بالسؤم مخصوص بیع نیست و در عقود دیگر نیز این تعهد ضمنی وجود دارد.اخذ بالسؤم را نمی توان یک قاعده حقوقی دانست چون هر قاعده حقوقی حکمی را اثباتا یا نفیا بیان می کند اما لفظ اخذ بالسؤم بدون اثبات حکم یا نفی حکمی بکار می رود و اصلی ترین شرط یک قاعده حقوقی را در بر ندارد.هرچند نظراتی در فقه و حقوق ید ایشان را ضمانی می دانند اما چون اذن ضمنی در آن وجود دارد ید ایشان امانی است منتها با این شرط که یا کالا را بخرد یا آن را برگرداند.بنابراین ید ایشان امانی و تعهد به نتیجه در ضمن آن موجود است.
کلمات کلیدی: اخذ، سؤم، ید، ضمان، امانت، قاعده حقوقی،قاعده فقهی
مقدمه
الف)بیان مسئله:
اخذ بالسؤم یعنی گرفتن مالی جهت بررسی و در نهایت خریدن آن. آخذ بالسؤم کسی است که کالایی را از مالک آن می گیرد تا پس از بررسی و پسندیدن با مالک معامله کند.
زمانی که شخصی مالی را برای فروش قرار میدهد و خریدار برای بررسی عین مال را برمی دارد چند حالت متصور میباشد
1-اینکه با اذن صریح مالک عین را بردارد.
2-به اذن شاهد حال آن را بردارد.
3-بدون هیچ اذنی بردارد.
حال کدام یک از این موارد مشمول عنوان اخذ بالسؤم میشود؟ هر یک از این حالات ممکن است آثار حقوقی متفاوتی داشته باشد. در زمانی که اذن صریح وجود دارد یا از شواهد حال اذن فروشنده استنباط می شود دو حالت متصور می باشد.
1-زمانی که فروشنده مسئولیت خریدار را مشخص می کند یعنی یا با شرط ضمان یا با شرط برائت در برابر خسارات و اتلاف در اختیار خریدار قرار میدهد.
2-حالتی که اخذ بالسؤم به طور مطلق باشد یعنی اذن در تصرف داده اما در مورد مسئولیت ناشی از تلف یا خسارت توافقی در بین نیست.
بیشتر اختلاف نظرها در این حالت است. آیا ید متصرف ضمانی است یا امانی؟ برای پاسخ به این پرسش ابتدا می بایست ماهیت اذن در اخذ بالسؤم مشخص گردد که عمل حقوقی میباشد یا واقعه حقوقی و بر مبنای آن مسئولیت چگونه است؟
درباره مسئولیت آخذ بالسؤم در فقه و حقوق نظرهایی وجود دارد عده ایی به خاطر قاعده علی الید ما اخذت حتی تودیه ضمانی میدانند و مسئولیت عینی برای آخذ بالسؤم قائل میشوند و عده ایی نیز به این خاطر که او اذن تصرف در مال دارد او را امین فرض کرده اند و فقط در صورتی او را مسئول جبران خسارت می دانند که تعدی یا تفریط کند.
ب) پیشینه تحقیق:
تحقیقی جداگانه در خصوص این موضوع انجام نشده است اما نظرات حقوقی بین حقوقدانان و نظرات فقهی در کتب فقهی در خصوص اخذ بالسؤم دیده میشود.از جمله:
مقدس اردبیلی،(1413،ج2،ص76)مینویسد:«دلیل ضمان در اخذ بالسؤم مشخص نیست به غیر از حدیث مشهور علی الید ما اخذت حتی تودیه و دلالت غیر واضح به اصل برائت است در فرض عدم تعدی و تفریط از طرف کسی که از مالک اخذ کرده،و ضمان محل تامل است...»
شیخ محمد حسن نجفی(صاحب الجواهر،1363،ج37،ص73)مینویسد:« و در آن اقتضاء عدم ضمان است اما بعد از شهرت ضمان همان طور که قبلا آوردیم در ارسال المسلمات ضمان تصریح دارد تا به بایع برگرداند.»
دکتر سید حسن امامی(1366،ج2،ص170)می نویسد:«با توجه به ملاک ماده 301 ق.م و صریح ماده 631 و آنکه قانون مزبور گیرنده مآخوذ بالسؤم را امین نشناخته است،گیرنده آن را ضامن هر تلف و نقص و عیب دانست اگرچه تعدی و تفریط ننموده باشد»
4-دکتر کاتوزیان (1371،ج1،74)می نویسد«از مجموع مواد مربوط به اجاره و اجاره رهن و مانند اینها بخوبی بر می آید که در هر جا شخص به رضای مالک و برحسب اذن او بر مالی تسلط پیدا کند امین است،خواه هدف اصلی تسلیط امین قراردادن او باشد یا مقصود از توافق امر دیگری باشد که لازمه تحقق آن استیلای بر مال است»
ج)سو الات تحقیق:
1-ماهیت اذن صاحب کالا چیست؟
2-آیا اخذ به سؤم فقط در بیع جاری می شود؟
3-ید آخذ به سؤم امانی است یا ضمانی؟
د)فرضیات تحقیق:
1-ماهیت اذن صاحب کالا یک قرارداد می باشد هرچند ضمنی بر مبنای ماده 10 قانون مدنی.
2-اخذ به سؤم مخصوص بیع نیست و در سایر عقود راه دارد.
3-ید آخذ به سؤم امانی می باشد منتها تعهد به نتیجه و با اثبات قوه قاهره از مسئولیت مبرا میباشد.
ه)روش تحقیق:
روش تحقیق در این پژوهش به صورت کتابخانه ایی و یادداشت برداری بوده است که از کتابخانه و منابع دیجیتال استفاده شده است.
و) سازماندهی تحقیق:
این پژوهش درچهار فصل ارائه می گردد. در فصل اول راجع به کلیات و مفاهیم بحث میشود. در فصل دوم مبانی ضمان و رابطه آن با اخذ بالسؤم بررسی می گردد در فصل سوم امانت و انواع آن و رابطه آن با اخذ بالسؤم مورد تحلیل قرار می گیرد و در نهایت در فصل چهارم و مهمترین فصل این پژوهش می باشد به تحلیل و بررسی وضع حقوقی آخذ بالسؤم و نتیجه گیری می پردازیم .
فصل اول: واژه شناسی و کلیات
در این فصل در مبحث اول از واژگان تعریف لغتی و اصطلاحی آن بحث میگردد و در مبحث دوم کلیاتی راجع به اخذ بالسؤم مطرح می گردد.
مبحث اول: واژه شناسی
در این مبحث که به دو گفتار تقسیم شده گفتار اول راجع به واژگان اصلی موضوع تحلیل و بررسی دقیق صورت می گیرد و در گفتار دوم واژگانی که مرتبط با اخذ بالسؤم باشند.
گفتار اول:واژگان اصلی
در این گفتار واژگان اصلی که از سه کلمه و حرف تشکیل گردید هم از نظر لغوی و هم از نظر اصلاح فقهی و حقوقی مورد بررسی قرار می گیرند.این واژگان عبارتند از «اخذ» و «باء» و «سؤم».
بند اول:اخذ
اخذ یک کلمه عربی است مصدری است از ریشه فعل اخذ یاخذ(اخذ و تاخذ) به معنای دریافت کرد و گرفت می باشد.
اخذ بصورت فعل معلوم است و مثل تمام افعال معلوم دیگر ظهور در قصد و اراده و اختیار دارد همانطوری که وقتی می گوییم ضرب زید و یا ذهب عمرو فهمیده می شود زید با قصد و اراده قبلی و با اختیار و قدرت بر فعل و ترک فعل زدن را انجام داده و عمرو با میل خود رفته است و همین طور از کلمه اخذ چنین فهمیده می شود که گیرنده به اراده خود با داشتن اختیار و اقتدار به فعل و ترک فعل مرتکب اخذ مال غیر گردیده است.از این مطلب نتیجه میگیریم که هرگاه گیرنده مکره و یا بدون اراده باشد معنای دادن می دهد تا گرفتن.مثلا هرگاه راهزنی در راهی ماشینی را به تاراج برند و اموال و اثاثیه در آن را بوسیله مسافران از دامنه به پناهگاهی کشند مالک و صاحب اموال و اثاثیه نمی توانند به کسی که اجباراً چمدان را گرفته و در سایه تهدید به مرگ برای دزدان به پناهگاهی برده است مراجعه نماید و مسئولیت را به او متوجه کند هر چند ظاهراً اخذ به ید در معنای لغوی صدق می کند.ولی معنای اسنادی و مستفاد از ترکیب جمله بصورت اختیار است و این فرض را در بر نمی گیرد . البته مکره یا فردی که به اشتباه و یا به اضطرار مال را می گیرد فرق دارد چرا که اشتباه کنند و مضطر واجد اراده بوده اند.
بند دوم : باء
می دانیم که حرف باء در اخذ بالسؤم از حروف جاره در عربی است و به معنای متعدد می آید در اینجا در دو معنا قابل تصور است. یکی به معنای فی و دیگری به معنای سببیت. با را به معنای فی یعنی گرفتن ، و در واقع اخذ بالسؤم یعنی تلف در اخذ بالسؤم محذوف است. باء حرفی است از حروف شفعه و از عومل جر می باشد و مختص دخول اسم ها است و اتصال فعل به مفعول به.
در واقع اخذ بالسؤم یعنی تلف در اخذ بالسؤم هم با معنای کردن «فی» برای «باء» می خواهیم بدانیم کلمه تلف در گرفتن سؤم چیست؟ و با معنای سببیت برای باء می خواهیم بدانیم کالایی که مناسبت سؤم گرفته شده است و سپس تلف شده است حکم آن چه خواهد شد و مسئولیت متوجه چه کسی گیرنده آخذ ، یا بایع؟
بند سوم : سؤم
در این بند کلمه سؤم را هم در معانی لغوی و هم در معانی اصطلاحی آن که شامل معانی اصطلاحی در فقه و معانی اصطلاحی در حقوق می باشد مورد بررسی قرار می دهیم.
معنای سؤم بها کردن متاع ، عرضه کردن متاع برای فروش گفته می شود . مساومه و تساوی این است که بایع برای مبیع قیمتی را ذکر کند و مشتری کمتر از آن بخواهد و بعبارت دیگر مساومه بمعنای درنگ کردن با کسی در بیع برای گران فروختن است.
در جای دیگر سؤم به معنای عرضه برای فروش آمده است
در قرآن سؤم در معانی ذیل آمده:
چریدن: لازم و متعدى هر دو آمده است در اقرب هست.
آنست که عذاب بد را بشما تحمیل و وارد میکردند براى شماست از آن نوشیدنى و از آنست درخت و در آن میچرانید. معانى دیگرى که در لغت آمده در قرآن بکار نرفته مگر آنچه در ذیل خواهد آمد.
سیما: علامت و هیئت: آنها را با علامتشان میشناسى.
سائمه: شتری که میچرد و در آغل علف نمیخورد.
مُسَوَّم (بصیغۀ مفعول) ممکن است از سیما باشد یعنى نشاندار و شاید از تسویم باشد یعنى فرستاده شده ولى ظاهرا نشاندار مراد است که آن موجب تخصّص و مالکیت است یعنى اسبان داغ نهاده و نشاندار. و نشاندار منظور است سنگهاى نشانداریکه نشان گناهکاران دارند و مخصوص آنهااند. عاصم و ابن کثیر و ابو عمرو مُسَوِّمِینَ را بصیغۀ فاعل و دیگران بصیغۀ مفعول خوانده‌اند. اگر بصیغۀ مفعول باشد بمعنى نشاندار یا فرستاده است و چنانچه بصیغۀ فاعل باشد بمعنى علامت گذارنده است که ملائکه در جنگ بدر علامت داشتند.
ذیلاً معانی که در خصوص سؤم و مساومه ذکر شده است ذکر می گردد:
1- سؤم قبض مبیع برای خرید قبل از عقد بیع است. .
2- سام(سام یسؤم سوماً و سواعاً) السلعه: کالا را در معرض فروش گذاشت(سام)المشتری السلعه قیمت جنس را پرسید یا خواست آن را بخرد.(سام،یسؤمو مساومه)باالسلعه: کالا را به مزایده گذاشت.(تساوماً)السلعه: قیمت کالا را تعیین کرد.(تساوماً)فی السلعه: بر سر قیمت کالا چانه زدن،چک و چانه کردن
3-سؤم به معنای معامله کراهت معامله بین طلوعین
4- مکروه است کسی در معامله دیگری وارد شود.
5- شهید ثانی در کتاب شرح لمعه در مسئله 17 آورده ، در فاصله میان طلوع فجر و طلوع آفتاب کالای خود را عرضه نکند و خرید و فروش را ترک کند و در مسآله 18 آورده مؤمن در معامله برادر مؤمن خود در صورتی که تراضی صورت گرفته باشد یا نزدیک باشد چه در خریدن و چه در فروختن داخل نشود و به اصطلاح روی دست او بلند شود و اگر معامله میان دو نفر است خود را جایگزین یکی از آنها نکند.
در توضیح معنای سؤم آمده است:
سؤم: ارائه کردن برای فروش با ذکر ثمن این در مورد فروشنده و اما سؤم در مورد خریدار یعنی طلب کردن مورد موضوع فروش و قیمت آن ، مستحب است ارائه دادن برای فروش و ذکر ثمن بین طلوع فجر و طلوع شمس ترک شود.
6- به بهاء در آوردن کالا، جنسی را بر سر قیمت آوردن در نواهی رسول(ص) آمده است که آن حضرت فرمودند که کسی در سؤم برادر مسلمانش وارد نشود ، یعنی در صدد خرید جنس بر نیاید که دیگری آن را بر سر قیمت آورده است.
7- معامله داد و ستد ، چرا شتر و گاو گوسفند
8- سؤم به معنای گران فروختن و قیمت نمودن
9- سؤم به معنای بهاء و بها کردم متاع
10- بمعنای چریدن،بها کردن متاع
11- سؤم به معنی بها کردن متاع،عرضه کردن متاع برای فروش،مساومه یا سام این است که بایع برای مبیع قیمتی را ذکر کند و مشتری به کمتر از آن بخواهدمساومه که از ریشه سؤم است خود نوعی معامله است.
در حقوق نیز صاحبنظران از سؤم تعریفهایی ارائه داده اند از جمله می توان به تعاریف ذیل اشاره کرد:
1- و آن مالیست که کسى از دیگرى میگیرد تا آن را ببیند و یا چندى نزد خود نگهدارد تا از وضعیت آن آگاه شود، و چنانچه پسندید خریدارى کند و الا آن را بمالکش مسترد دارد.
2-به طور معمول ، وعده یکطرفی بیع با تسلیم مبیع به خریدار احتمالی انجام می شود:بدین ترتیب که فروشنده شرایط معامله و قیمت را معین می کند و کالا را به خریدار می سپارد که آن را بدقت ببیند و تصمیم بگیرد.اگر خریدار وعده را بپذیرد،بیع واقع می شود و او موظف است ثمن معهود را به فروشنده بدهد و هرگاه آن را نپذیرد،باید کالایی را که به او سپرده شده است به فروشنده برگرداند. مالی را که برای فروش به دیگری داده می شود در اصطلاح «ماَخوذ بالسؤم» می نامند.
3-سؤم بر وزن یوم کسی که کالائی را از دست بایع و یا از بساط او گرفته که در آن مطالعه کند و بسنجد و بعداً وارد مذاکره برای خرید آن شود این نوع از وضع ید بر مال غیر را اخذ بالسؤم گویند. سؤم در لغت به معنی عرضهَ کالا و ذکر ثمن از طرف بایع و درخواست و تقاضای فروش از طرف مشتری را گویند.
از مجموع تعاریف ارائه شده چه از فرهنگ لغت ها و چه از کتب فقهی و کتب حقوقی این نتیجه قابل استخراج است که مال البیع بابت وارسی و بررسی با اذن در اختیار مشتری قرار می گیرد .
گفتار دوم:واژگان مرتبط
در این گفتار از مفاهیمی سخن به میان می آید که ارتباط مستقیم با مبحث اخذ بالسؤم و ضمان ناشی از تلف شدن مال موضوع اخذ بالسؤم را دارد. مفاهیم مذکور در طول این پژوهش بارها مورد استفاده قرار میگیرد بنابراین تعریف جامعی از این مفاهیم به نظر ضروری میرسد. این مفاهیم عبارتند از 1-ید 2-ید امانی و ضمانی 3-علی الید 4-تعهد به نتیجه و تعهد به وسیله
بند اول : ید
ید در لغت به معنی کف دست،دست(از شانه تا مچ) آمده است.ید به معانی قدرت،سلطه، نفوذ، جاه و مقام و قدرت هم آمده است. انسان بیشتر چیزها را بوسیله دست مورد استفاده، اختصاص و بعد مالکیت قرار میدهد به طوری که اصطلاح «بدست آوردن» در فارسی نیز از همینجا مصطلح شده است.در عربی نیز عیناً همین طور است : قرآن مجید میفرماید «و بما کسبت ایدیکم» و در جای دیگر « بما کسبت ایدی ی الناس».معنای حقیقی ید دست است ولی غالباً در معنای مجازی یعنی : استیلا و تسلط به کار می رود.در فقه و حقوق این معنای مجازی بیشتر مورد استعمال قرار گرفته و به عبارتی دیگر در بیشتر موارد در فقه و حقوق کلمه ید به معنای استیلا و تسلط به کار می رود و این مجاز مشهور است که شهرت قرینه آن و نیز می توان گفت این معنا به صورت عرفی درآمده است. در معنای اصطلاحی که همان معنای مجازی ید می باشد به معنای سلطه بر چیزی آمده است. تصرف در مالی را ید گویند خواه تصرف قانونی باشد خواه غیر قانونی.«ید عبارت است از سلطه و اقتدار شخص بر شى‌ء به گونه‌اى که عرفا آن شى‌ء در اختیار و استیلاى او باشد و بتواند هر گونه تصرف و تغییرى در آن به عمل آورد».
همان طور که ملاحظه مى‌شود، عامل عرف در تعریف ید نقش بسزایى دارد و صدق عنصر سلطه و استیلا، منوط به تشخیص عرف است. از این رو، ید از کیفیت بخصوصى برخوردار نیست و حد خاصى ندارد، بلکه حسب مورد و به تناسب مقام، جلوه‌هاى گوناگون و مصادیق مختلف دارد
تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است مگر اینکه خلافش ثابت شود . این معنی را در فقه قاعده ید گویند. ید و تصرف گاهی با هم و گاهی به جای یکدیگر به کار می روند در اینجا این سؤال پیش می آید که آیا این دو مترادفند یا یکی مکمل دیگری است؟ شک نیست که گاهی به طور مترادف به شمار می روند چنانچه در عنوان مسآله اماره تصرف و قاعده ید با هم و به یک معنا به کار می روند.ولی آیا می توان گفت تصرف مکمل معنای مجازی ید (استیلا) است؟ به عبارت آسان تر آیا معنای مجازی ید صرف استیلا است یا تصرف هم جزء یا شرط آن است؟ این سؤال از آنجا به نظر می رسد که در پاره ای موارد استیلا بدون تصرف و در مواردی دیگر استیلا و تصرف با هم مصداق ید را تشکیل می دهند مثلاً اگر کسی کلید اطاق یا منزل یا مغازه ای را در دست داشته باشد باز بر آن استیلاء و ید خواهد داشت از این روی این پرسش به نظر می رسد که آیا تصرف هم در معنای ید مؤثر است یا معنای مجازی آن صرف استیلاء است؟ با توجه به مصادیق متعدد و متنوعی که فقها برای ید و قاعده ید بیان داشته اند به نظر می رسد معنای کامل آن صرف استیلا است نه استیلاء و تصرف با هم مثلاً می گویند در دست داشتن کلید خانه،افسار اسب و شتر و حتی مواظبت از حیوان مصادیق ید است با اینکه در آنها تصرف وجود ندارد. اما باید دانست که از قاعده ید در صورتی می توان برای اثبات دعوای مالکیت استفاده کرد که توام با تصرف، آن هم تصرف مالکانه، باشد و یا حداقل امکان تصرف موجود باشد مثلا اگر کسی کلید اطاقی را داشته باشد و در آن ساکن باشد یا بتواند در آن ساکن شود این استیلاء و ید دلیل مالکیت او است ولی اگر فقط کلید آن را دارد و مدعی نمی گذارد در اطاق را باز کند مشکل بتوان گفت به این اندازه ید و استیلاء به وجود آمده و بعید است که آن را مثبت مالکیت بدانیم.
تفاوتی که دکتر ابوالحسن محمدی از تصرف و ید ارائه داده اند کامل نیست. به نظر می رسد تفاوت قاعده تصرف و ید در صورت پذیرش تفاوت ، صرفا تفاوت عرفی است. همانطور که از علاقه مجاز کلمه ید که همان در دست داشتن است به معنای اصطلاحی آن می رسیم بنابرین هر چیزی که با دست قابل تصرف است مشمول قاعده ید می شود. بنابراین بیشتر اموال منقول مشمول قاعده ید می شوند.به عبارت دیگر استیلاء بر اموال منقول و کوچک با ید صورت می گیرد مثل چاقو،کلید آپارتمان اما استیلاء بر اموال غیرمنقول با تصرف در آن صورت گیرد مثل تصرف در زمین کشاورزی و آپارتمان و ...
بنابراین برای اثبات دعوای مالکیت نیاز نیست ید توام با تصرف باشد بلکه عرف تشخیص میدهد کدام ید مالکانه یا تصرف مالکانه است.
بند دوم : ید امانی و ید ضمانی
براى تنظیم مطالب مى‌توان این دسته‌بندى را ارائه کرد: در تقسیم اول، ید تقسیم مى‌شود به ید ضمانى و ید امانى و سپس ید ضمانى تقسیم مى‌شود به ید عدوانى و غیر عدوانى.
توضیح این که وقتى کسى مالى را به عقد فاسد قبض مى‌کند، ضامن ، و ید او ید ضمانى است ، ولى غاصب نیست و ید او عدوانى محسوب نمى‌شود ؛ یعنى هر دو مورد به لحاظ وجود مسئولیت مدنى با یکدیگر مشترکند و تفاوت در آن است که در فرض وجود عنصر عدوان، علاوه بر مسئولیت مدنى، مسئولیت کیفرى نیز وجود دارد؛ زیرا فقها مواردى را که به علت فقدان عنصر عدوان از مصادیق غصب محسوب نمى‌شود نیز از نظر احکام، ملحق به غصب کرده‌اند ؛ بدین معنا که چنین یدى را ید ضمانى دانسته‌اند که از نظر ضمان در حکم غصب است.
قانون مدنى ایران در ماده 308 مقرر داشته است: «غصب استیلا بر حق غیر است ، به نحو عدوان» استیلاء بر اموال ممکن است به حالات مختلفی صورت گرفته باشد.ممکن است به عنوان مالکیت،عاریه،غصب و ... باشد.هرکدام از این روابط انسان با مال در حقوق دارای آثاری است.کسی که بر مالی استیلاء دارد و مشخص نیست به چه نحوی اصل بر این است که مالک است.چون اصلی ترین نشان مالکیت و بارزترین آن استیلاء بر مال است.ممکن است مالی به سبب قراردادی به تصرف کسی در آید که خود حالت مختلفی دارد بعضی از این قراردادها سبب مملک است بعضی خیر که می توان به ودیعه، بیع، عاریه، قرض، صلح و ... نام برد.در برخی موارد بدون سبق قراداد شخصی متصرف مالی می گردد مثل حیازت مباحات،امانت شرعی،غصب و ... در این مورد هم ممکن است شخص مالک گردد یا خیر.
بحث اصلی ما در مورد مواردی است که متصرف مالک نیست اما به سببی قرارداد یا غیر قرارداد مال در تصرف او قرار میگیرد.حال وظایف و ضمانت اجراهایی قانون برای متصرف در مقابل حفظ مال در برابر مالک قرار داده.
در یک تقسیم بندی کلی تصرفات مال غیر به امانی و غیر امانی تقسیم می شود ید امانی خود دو معنا دارد یک معنای عام و یک معنای خاص:
معنای خاص همان عقد ودیعه می باشد که بارزترین ید امانی است. در تعریف ودیعه آمده است «و هی استنابه فی الحفظ ای استنابه فیه بالذات ، فلا یرد مثل الوکاله فی بیع شیی ء او شراء مع اثبات الید علیه،فانها تستلزم الاستنابه فیه بالعرض،و القصد بالذات الاذن فیما و کل فیه» . یعنی ودیعه نایب گرفتن برای نگهداری مال است نیابت مقصود اصلی در آن باشد،لذا عقدهایی مثل وکالت در فروش یا خرید چیزی باوجود اثبات سلطه بر آن داخل تعریف نمی شود زیرا اگرچه این موارد هم مستلزم نیابت نگهداری هستند ولی این نیابت لازمه این موارد است و آنچه مقصود اصلی است اجازه انجام کاری است که موکل برای آن وکالت داده است.
با توجه به تعریف ارائه شده مشخص میگردد که ودیعه نیابت در نگه داری مال می باشد اینکه امانت گیر میتواند در مال تصرف کند یا خیر خود مورد اختلاف است اما تصرفی که در جهت نگهداری مال نیاز باشد میتواند.اما در بعضی دیگر از عقود هدف نیابت در نگهداری از مال نیست هدف انتفاع از مال است اما حفاظت از مال هم چهره فرعی دارد.مثل اجاره،عاریه و...معنای ید امانی عام همین است هرگاه مالی به هر جهتی برای انتفاع یا صرف حفاظت در ید کسی باشد ید آن شخص امانی است ماده 631 قانون مدنی.
وقتی مال در ید امین تلف شود امین ضامن پرداخت نیست مگر در صورت تعدی و تفریط.بین حقوقدادنان اختلاف است که ماده 631 قانون مدنی جنبه حصری دارد یا خیر؟
بعضی از حقوقدانان نظر داده اند در قانون مدنى ایران ماده‌اى که صریحاً حکم مال مأخوذ بالسؤم را بیان نماید دیده نمی شود، ولى میتوان با توجه بملاک ماده «301» ق. م. که میگوید: «کسى که عمداً یا اشتباهاً چیزى را که مستحق نبوده است دریافت کند ملزم است آن را بمالک تسلیم کند» و صریح ماده «631» ق. م. و آنکه قانون مزبور گیرنده مأخوذ بالسؤم را امین نشناخته است، گیرنده آن را ضامن هر تلف و نقص و عیب دانست اگر چه تعدى و تفریط ننموده باشد.با توجه باستدلال بالا، حکم مورد مأخوذ بالسؤم در مواردى که شبیه به آن ‌میباشد جارى میگردد، مانند مالى که زن میگیرد تا به بیند که بعداً مهر او قرار داده شود و یا مالى که زوج میگیرد به بیند که بعداً عوض خلع در طلاق واقع شود و یا مالى که به کسى داده میشود که به بیند تا بعداً مورد معاوضه قرار گیرد. .
همانطور که از این نظر مشخص است اصل را بر عدم امانت قرار داده و موارد ماده 631 را حصری دانسته چون اخذ بالسؤم در آن ماده ذکر نشده بنابراین ید ضمانی است.بعبارت دیگر برای اینکه شخصی امین بحساب آید باید «...مقررات این قانون او را نسبت به آن مال امین قرار داده باشد...» و چون گیرنده را قانون مدنی در هیچ متنی امین مالک قرار نداده است، باید او را مسئول هر تلف و نقص دانست(ید ضمانی)اگر چه تقصیر نکرده باشد.
از طرف دیگر بعضی از حقوقدانان معتقدند از مجموع مواد مربوط به اجاره و عاریه و ودیعه و وکالت و رهن و مانند اینها بخوبی بر می آید که در هر جا شخص به رضای مالک و بر حسب اذن او بر مالی تسلط پیدا کند امین است،خواه هدف اصلی تسلیط امین قراردادن باشد(ودیعه) یا مقصود از توافق امر دیگری باشد که لازمه تحقق آن استیلای بر مال است.غاصب نیز کسی است که مال دیگری را به عدواناً بدون رضای مالک در دست دارد(ماده 308 قانون مدنی).منشا ضمان غاصب در باز گرداندن مال حکم قانون است،در حالی که امین قراردادی که با مالک دارد متعهد به پس دادن مال مورد امانت می شود.
بنابراین در ید امانی کسی که مال در ید اوست ضامن تلف یا نقص مال نیست مگر اینکه تعدی و تفریط کرده باشد اما کسی که به عنوان امانت مال در ید او نیست ید او ضمانی است.ذکر این نکته لازم است که لازمه ید ضمانی غاصب بودن نیست بلکه ممکن است مبنای ید قرارداد باشد اما به موجب قانون یا قرارداد ید ضمانی گردد بعنوان مثال در عقد عاریه می توان شرط ضمان نمود یا عاریه طلا و نقره مطابق نص مستعیر ضامن است.«و اذا استعمل المستعیر العاریه فی وجهها،ثم حدث بها نقص،او تلف فلا یکن مسئولاً عما یحدث الا مع الشرط،او کانت العاریه من الذهب والفضه...»
بند سوم :علی الید
قاعده علی الید یا همان ضمان ید به معنی هر کس بر مال دیگری دست یابد بدون آنکه از طرف قانونگذار و یا مالک مآذون باشد،موظف است به رد عین آن یا قائم مقام او و در صورتی که عین مال موجود نباشد یا دسترسی بدان نداشته باشد مکلف به دادن مثل آن است و اگر مال مثلی نباشد ملزم به پرداخت قیمت آن است.
قاعده علی الید از حدیث مشهوری از پیامبر (ص) که می فرماید:
«علی الید ما اخذت حتی تؤدیّه» یعنی بردست است آنچه را گرفته تا وقتی که آن را ادا کند. ید در این جا در معنای مجازی بکار رفته و به معنای برعهده آمده است.
هرچند قانون مدنی ایران نامی از قاعده ضمان ید و روایت علی الید نبرده ولی ماده 301 آن قانون در فصل اول باب دوم یعنی در کلیات الزاماتی که بدون قرارداد حاصل می شود درست منطبق با روایت علی الید است.
ماده 301 قانون مزبور عیناً نقل می شود«کسی که عمداً یا اشتباهاً چیزی را که مستحق نبوده است دریافت کند ملزم است آن را به مالک آن تسلیم کند»
بعضی در ذیل این ماده چنین نوشته اند«این همان قاعده وضع ید است و دلیل آن ... روایت مشهور نبوی علی الید ما اخذت حتی تؤدی است»
ماده 303 قانون مدنی نیز با اضافاتی عبارت اخرای روایت علی الید است بدین عبارت:«کسی که مالی را من غیر حق دریافت کرده است ضامن عین و منافع آن است اعم از اینکه به عدم استحقاق خود عالم باشد یا جاهل»
مواد دیگر این فصل بیان موارد و مصادیق و یا لوازم قاعده روایت علی الید است.
غصب و شبه غصب که مورد دیگر قاعده و روایت علی الید است از ماده 308 تا 327 مقبوض به عقد فاصد مورد دیگر روایت قاعده علی الید موضوع ماده 366 قانون مدنی است که می گوید:«هرگاه کسی به بیع فاسد مالی را قبض کند باید آن را به صاحبش رد کند و اگر تلف یا ناقص شود ضامن عین و منافع آن خواهد بود»
ایفاء ناروا موضوع ماده 302 و 265 قانون مدنی نیز منطبق با قاعده روایت علی الید است.احکام ضمان معامله فضولی که در فقه می توان مستند به روایت و قاعده علی الید باشد در مواد 259 و 261 قانون مدنی آمده است.
فرق ضمان ید (علی الید) با ید ضمانی در این است که در ید ضمانی ممکن است مال با اذن مالک در دست غیر باشد با این حال ید او ضمانی باشد مثل عاریه طلا و نقره اما در ضمان ید تنها زمانی مسئولیت دارد که مال غیر را بدون اذن در اختیار گیرد. به عبارتی رابطه این دو قاعده عموم و خصوص مطلق است یعنی هر ضمان یدی ید ضمانی است اما هر ید ضمانی علی الید نیست.
بند چهارم : تعهد به نتیجه و تعهد به وسیله
هدف از هر قراردادی رسیدن به عوضین یا انجام تعهد می باشد.در قراردادهایی که موضوع آن انجام تعهد است به دو گروه تقسیم می شوند:
1-تعهدهایی که مطلوب در آن رسیدن به نتیجه معین است: مانند پرداختن پول ، رساندن کالا به مقصد و دوختن لباس
2-تعهدهایی که ناظر به مواظبت و کوشش برای رسیدن به نتیجه است:مانند تعهد پزشک به درمان
در قسم نخست وفای به عهد تنها با رسیدن به نتیجه خاص و معین انجام می شود و مواظبت و کوشش به تنهایی چیزی از عهده مدیون یا مسئولیت او نمی کاهد، ولی در قسم دوم، سعی مدیون ملاک است، هرچند به نتیجه دلخواه نرسد و در صورتی می توان بر او مسئولیت بار کرد که سعی متعارف نکرده باشد.
این تقسیم از نظر اثبات اهمیت فراوان دارد، در تعهد به نتیجه،طلبکار کافی است نشان دهد که نتیجه مطلوب به دست نیامده است و در فرضی که موضوع تعهد انجام دادن کاری مثبت است، در راه احراز نرسیدن به نتیجه نیاز به آوردن دلیل ندارد زیرا، اصل عدم او را در موقعیت خوانده و منکر قرار می دهد و مدیون را مدعی می شناسد تا وفای به عهد را ثابت کند.برای مثال،اگر موضوع تعهد تعمیر کارخانه ای در مدت معین باشد و طلبکار الزام متعهد را به تعمیر و دادن خسارت بخواهد،دادگاه از او دلیل انجام ندادن تعهد نمی خواهد و این متعهد است که باید وفای به عهد را در موعد معین اثبات کند.تحمیل دلیل بر طلبکار چهره استثنایی دارد و گاه در پاره ایی از دعاوی اجرا می شود،چنانکه در دین به پول ،به ویژه در روابط بازرگانی،طلبکار باید رجوع به مدیون و مطالبه از او را اثبات کند تا بتواند خسارت تاخیر تادیه بگیرد(ماده 523 ق.آ.د.م) و در دعوای مطالبه برات و سفته و چک،مطالبه باید با تشریفات رسمی(اعتراض به عدم تادیه) باشد تا طلبکار بتواند از تضمینات سند تجاری استفاده کند.
در تعهد به وسیله یا تعهد به مواظبت و کوشش،چون رسیدن به نتیجه معینی بر عهده مدیون نیست،برای اثبات عهدشکنی و گرفتن خسارت،طلبکار ناچار است کوتاهی و تقصیر مدیون را ثابت کند،اثبات محروم ماندن از نتیجه کافی است و اصل عدم او را در پناه خود نمی گیرد.به عنوان مثال،اگر وکیلی در دعوا شکست بخورد، در صورتی موکل می تواند او را عهد شکن بنامد که کوتاهی و غفلت او را در دفاع از حق موکل ثابت کند.ابتکار تمیز،کاری که برای دفاع ضروری است و باید انجام داده شود با وکیل است و تنها تجاوز او از معیار عرفی مواظبت و کاردانی و دقت تقصیر محسوب می شود.همچنین است تعهد امین بر نگهداری از مورد امانت:تلف مال بر عهده او نیست،مگر این که ثابت شود در مواظبت تقصیر کرده است.بر مبنای همین طبیعت مرسوم امانت است که می گویند:«امین بی نیاز از اثبات است» وگرنه،هرگاه کار معینی بر عهده امین باشد(مانند سپردن پول به بانک)در اختلاف دو طرف نسبت به اجرای این تعهد،امین مدعی است و باید دلیل بدهد.بیشتر تعهدات قراردادی تعهد به نتیجه است.تعهد به پول امروز مهمترین و شایع ترین این تعهدها است.به همین جهت مشهور شده است که برای تخلف از تعهد قراردادی تقصیر شرط نیست یا طلبکار نیازی به اثبات تقصیر مدیون جز عدم اجرای تعهد ندارد(عهدشکنی تقصیر است)ولی،در ضمان قهری،تعهدات به طور معمول از سنخ تعهد به مواظبت و کوشش است و مدعی خسارت باید تقصیر خوانده را ثابت کند.
حال باید دید اخذ بالسؤم یک تعهد قراردادی است یا ضمان قهری؟به عبارت دیگر آیا توافقی قبل از اخذ مبیع صورت گرفته است یا خیر؟ اگر آن را یک تعهد قراردادی بدانیم قهرا در یکی از تقسیم بندیهایی که از تعهد نموده ایم بایستی جای گیرد.یا تعهد به وسیله است یا تعهد به نتیجه.
مبحث دوم: مفهوم ترکیب موضوع
در این مبحث پس از ذکر معنای لغوی مفردات اخذبالسؤم و معانی مرتبط به معنای اصطلاحی ترکیب اخذ بالسؤم می پردازیم .
ترکیب اخذ بالسؤم یعنی گرفتن کالایی از دست بایع و یا پرداختن کالا از بساط بایع به این منظور که در آن مطالعه کند و بسنجد و بعداً وارد مذاکره برای خرید آن شود این نوع از وضع ید در مال غیر را اخذبالسؤم می گویند.
لازم به توضیح است که در قانون مدنی ما اخذ به خیار یعنی اعمال حق و استرداد کالا بوسیله یکی از خیارات و یا وضع ید به حال فروخته شده بوسیله اخذ به شفعه(ماده 808 ق.م) در مواد مختلف آمده اما چنین بحثی در رابطه با اخذبالسؤم آورده نشده است و در مواضع حکم آن در قوانین و مقررات ما خالی است. در بسیاری از کتب فقها در بحث ذکر قواعد شرعی از قاعده اخذ بالسؤم بعنوان یک قاعده قابل ذکر بمیان آورده اند و بسیاری از آنها بجای آوردن کلمه «اخذ» کلمه قبض را نگاشته اند و مقبوض بالسؤم را مطرح نموده اند هر چند که به نظر می رسد اخذ با قبض با تعریفی که در قبض آورده اند متفاوت است.
چرا که رابطه بین اخذ و قبض می توان رابطه عموم و خصوص مطلق باشد و هر قبضی اخذ بالسؤم است اما هر اخذ بالسؤمی قبض نیست. اصولاً قبض اخذ غیر قابل رد است مگر در موارد استثنایی و در تعریفی که حقوقدانان از قبض کرده اند قرار گرفتن مال مورد معامله تحت اختیار مشتری بنحوی که متمکن از انحاء تصرفات و انتقالات باشد(م 367 ق.م) با این وصف در ما نحن فیه که بحث از گرفتن کالا صرفاً به منظور وارسی و سنجیدن آن است و بازگرداندن آن قبل از وقوع معامله به صاحب آن از جمله شروط ضمنی و لاینفک آن است بحث قبض به آن معنا قانونی و اصطلاحی آن منتفی است و در نتیجه اخذبالسؤم موجه تر است تا مقبوض به السؤم.
بحث بعدی در این بخش این است که هدف از ذکر عبارت اخذ بالسؤم تلف در اخذ بالسؤم است و کلمه تلف در این کلمه محذوف ظاهری و مستتر است و در این قاعده کلاً بحث این است چنانچه کالا در ید آخذ در هنگام وارسی و سنجش کالا، تلف و یا ناقص شود ولو غیر عمدی و قهری آیا آخذ مسئول است یا خیر؟یعنی معنای اصطلاحی اخذ بالسؤم بیانگر این مطلب است که گرفتنی که قبل از وقوع معامله و ابراز ایجاب و قبول با اذن بایع صورت می پذیرد نوعی استیلا با اذن بایع برای مشتری ایجاد می شود چنانچه در همین حین کالا مورد تصرف تلف و یا ناقص شود به عهده مشتری است و یا بایع؟ و آیا عنصر عمد، قصد و تقصیر در ضمان آن برای مسئول دخالتی دارد و یا خیر اگر پاسخ منفی باشد پس فرق آن با ضمان ید که استیلاء غاصبانه و بدون اذن صاحب مال است احراز عمد و قصد و عدم تقصیر تالف فاقد مسئولیت است چه تفاوتی با قاعده اتلاف که بر اساس آن تالف در هر حال مسئول است خواهد داشت؟
مبحث سوم: قاعده فقهی و قاعده حقوقی و ارتباط آنها با اخذ بالسؤم
قواعد تصرف (ید) تسلیط ، اقدام، لاضرر، اتلاف، تسبیب، و دهها قاعده دیگر، قواعد فقهی و حقوقی هستند که در حقوق ما از اهمیت جایگاه بالائی برخوردارند و پایه و اساس مطالعات علمی و مبنایی مسائل و احکام و ابواب حقوقی بسیاری می باشند. برخی از قواعد بصورت ماده قانونی در لابلای قوانین دیده میشود مثل مواد 31 ق.م(قاعده تسلیط) 35 ق.م(اماره ید) 223 ق.م(قاعده صحت) 1159ق.م(قاعده فراش) و برخی دیگر نظیر ضمان ید، لاضرر، اکراه، الزام قواعدی هستند که در مواد قانونی صریحاً بیان نشده اما از روح بسیاری از مواد استنباط می گردد و مورد عمل واقع می شود.اخذ بالسؤم بدلیل عدم ذکر آن در مواد قانونی و در حقوق موضوعه از طرفی و کمتر مطرح شدن آن در کتابهای فقهی و عدم ذکر آن در کنار سایر قواعد فقهی از طرف دیگر آنطور که باید و شاید بعنوان یک قاعده فقهی و حقوقی مورد بحث و بررسی علمای فقه و حقوق قرار نگرفته تا جائیکه بعضی از حقوقدانان از اینکه اخذ بالسؤم داخل در قواعد فقهی و حقوقی است تردید دارند و از آن به عنوان یک قاعده نام نمی برند.
به همین دلیل در این پژوهش برای اینکه ماهیت حقوقی و جایگاه اخذ بالسؤم در بین قواعد حقوقی تبیین شود ناگزیر هستیم که ابتدا پس از تعریف جامع از یک قاعده حقوقی به ویژگی های بارز یک قاعده از دیدگاه حقوقدانان بپردازیم و با انطباق آن با قاعده مورد بحث.در یابیم که آیا اخذ بالسؤم واقعاً یک قاعده حقوقی فقهی است و یا خیر ثانیاً حوزه عمل و کاربرد آن را در قلمرو علم حقوق و مسائل و ابواب حقوقی مورد بحث و بررسی قرار بدهیم.
گفتار اول: تعریف قاعده فقهی و مشخصات آن
بند اول: تعریف قاعده فقهی
اگر بخواهیم از تعریف و تعبیر دقیق و سخت قاعده فقهی بگذریم می توان گفت: قاعده فقهی عبارت است از حکم کلی فقهی که در ابواب مختلف فقه یا موضوعات متعدد بکار می رود.مثلاً لاضرر قاعده ای است فقهی این قاعده در باب بیع،اجاره ، نکاح،طلاق و خیلی از ابواب فقهی دیگر بکار می رود بدین جهت برخی از نویسندگان آن را چنین تعریف کرده اند «القواعد الفقهیه هی احکام عامه فقهیه تجری فی ابواب مختلفه» بعضی قواعد فقهی احکامی کلی هستند که در بابهای گوناگون فقه به کار می روند.
تعریف دیگری داریم که عبارت است از «قاعده فقهی قضیه ای است که حکم محمولی آن به فعل یا ذاتی خاص متعلق نباشد بلکه بسیاری از افعال یا ذوات متفرق را که عنوان حکم محمولی بر آن صادق است، شامل باشد.خواه آن حکم محمول حکم واقعی اولی باشد از قبیل قاعده ما یضمن یا حکم واقعی ثانوی باشد از قبیل قاعده لا ضرر و قاعده لا جرح که در همه ابواب فقه ممکن است مورد پیدا کند و اجرا شود.یا حکم ظاهری باشد از قبیل قاعده تجاوز و قاعده فراق.
یکی دیگر از فقها قواعد فقهی را به دو قسمت تقسیم نموده است.
الف)آنکه حکم شارع بعنوان واقعی شی عام و کلی تعلق گرفته است و اینکه جهل به واقع در موضوع ملحوظ شده باشد این دسته قواعد فقهی و .... دلیل اثبات کننده آنها دلیل اجتهادی است مثل ضمان ید،اتلاف،تسبیب ... حکم ضمان به عنوانهای کلی وضع ید بر مال غیر اتلاف و تسبیب تعلق گرفته است.
ب)آنکه حکم شارع به شی عام و کلی تعلق یافته ولی آن شی بعنوان شی مجهول الحکم موضوع و متعلق حکم شارع قرار گرفته است.این دسته قواعد فقهی را اصول عملیه می گویند مانند اصل طهارت و اصل برائت که در اولی حکم طهارت نسبت به موضوعی که پاکی ونجسی آن مشخص نیست جاری است و در دومی حکم برائت با اباحه بر هر موضوعی که حکم آن مجهول است تعلق میگیرد و می بینیم که موضوع حکم شرع در تمام موارد شی کلی است ولی به عنوان واقعی خود شی بلکه به این عنوان که حکم شرعی آن شی مجهول است.بنابراین اصول عملیه آن دسته از قواعد فقهی است که مفاد آن حکم ظاهری و موضوع آن اشیا به عنوان مجهول الحکم است.
بند دوم : مشخصات قاعده فقهی
الف)الزامی بودن:
برای اینکه حقوق بتواند به هدف نهایی خود یعنی نظم در جامعه برسد باید رعایت قواعد آن اجباری باشد اعلاماتی که گاه در قوانین دیده می شود و همراه با هیچ تکلیفی نیست جنبه حقوقی ندارد و تنها مقدم اوامر و نواهی قانون گذار است.البته در این خصوصیات نیز درجات گوناگونی وجود دارد و همه قواعد از این حیث یکسان نیستند رعایت پاره ای فقط در صورتی اعمال می شود که اشخاص ذینفع در انتخاب راه حل دیگری توافق نکرده باشند به این دلیل است که گروه نخست را امری و دسته اخیر را تکمیلی یا تفسیری نامیده اند.
ب)ضمانت اجرا:
قاعده ای را که اجراء آن از طرف دولت تضمین نشده است نباید در شمار قواعد حقوقی آورد زیرا اگر افراد در اجرای آن آزاد باشند و در برابر تخلف خود هیچ مکافاتی نبینند چگونه می توان ادعا کرد که نظمی در جامعه وجود دارد؟منتها باید توجه داشت که ضمانت اجرایی پاره ایی از قواعد حقوقی هنوز هم ناقص است و بخصوص این مسآله در حقوق عمومی و روابط بین الملل بیشتر محسوس است تا جائی که پاره ای از نویسندگان ناچار شده اند که داشتن ضمانت اجرا را از ممیزات قواعد حقوقی حذف کنند. و چنین استدلال نموده اند هیچ قاعده حقوقی نمی تواند برای وادار کردن تابعان خود به اطاعت،تنها به قواعد اخلاقی تکیه کند.هر قاعده حقوقی،زمانی قادر است در قبال متمرد،به طور مؤثر حالت تحمیلی داشته باشد که علاوه بر قدرت اخلاقی دارای نظام قاهرانه نیز باشد.ضمانت اجرا تجلی وظیفه اجرایی است که معمولاً به دنبال وظیفه قانونگذاری قضایی نمودار می شود.حقوق موضوعه بدون وجود ضمانت اجرای مادی که هدفش تضمین رعایت آن است،قابل تصور نیست.در نتیجه،ضمانت اجرا جزء تفکیک ناپذیر قاعده حقوقی است.
اعمال مجازات قانونی مانند اعدام،حبس و تبعید،اعاده وضع به حالت سابق مانند خلع ید از ملک،بطلان بعضی از اعمال حقوقی خلاف و جبران خسارت وارده به متضرر از جمله صور ضمانت اجرای قواعد حقوقی هستند که توسط دولت اجراء می شود.
ج)کلی بودن:
مقصود از کلیت داشتن قاعده حقوقی این نیست که همه مردم موضوع حکم آن قرار بگیرند.قواعد حقوقی باید هنگام وضع مقید به فرد یا اشخاص معین نباشد و مفاد آن با یکبار انجام شدن از بین نرود هر چند که تنها یک یا چند نفر مشمول مقررات آن باشند.بنابراین قوانین مربوط به مسئولیت وزیران و اختیارات رئیس جمهور با کلی بودن قواعد آن منافات ندارد زیرا نسبت به تمام کسانی که در آن وضع خاص قرار دارند قابل اجراست.
کلی بودن قواعد حقوقی از صفات اساسی آن است زیرا برای اینکه حقوق بتواند به هدف نهایی خود یعنی ایجاد نظم برسد باید مقید به شخص معین نباشد.قانونگذار نمی تواند برای هر یک از اعضای اجتماع حکم خاصی مقرر دارد و نتیجه هر کار را از پیش معین کند پس ناچار بایستی نوع روابط را بدون توجه به خصوصیتهای فردی در نظر بگیرد و برای قاعده وضع کند و تنها همین قواعد است که موضوع علم حقوق قرار می گیرد.
گفتار دوم : تعریف قاعده حقوقی
در تعریف قاعده حقوقی به اجمال می توان گفت«قاعده ایی کلی و الزام آور است که به منظور ایجاد نظم و استقرار عدالت بر زندگی اجتماعی انسان حکومت می کند و اجرای آن از طرف دولت تضمین شده است».
با تعریف فوق به خوبی تمایز قواعد حقوقی با قواعد مذهبی و قواعد اخلاقی که تنها برای رسیدن به کمال و نیکو کاری رعایت آنها سفارش شده است روشن می شود.
یکی دیگر از حقوق دانان قاعده حقوقی را چنین تعریف نموده است : «قاعده و رفتاری است که در روابط اجتماعی بوده که عمومی و الزامی است و دولت اجرای آن را تضمین نموده است»
گفتار سوم : قاعده حقوقی وفقهی واخذبالسؤم در آنها
بند اول :فرق بین قواعد حقوقی و قواعد فقهی
بین قواعد حقوقی و قواعد فقه هم فرق است قواعد فقهی عام است . قواعد حقوقی خاص. یعنی هر قاعده قاعده حقوقی قاعده ایست فقهی ولی تمام قواعد فقهی حقوقی نیستند. مثلا قاعده طهارت قاعده است فقهی ولی قاعده حقوقی نیست اما قاعده لاضرر،تسلیط،ضمان ید علاوه بر اینکه از زمره قواعد فقهی هستند بعنوان قواعد حقوقی نیز مورد توجه حقوقدانان قرار می گیرد.
به نظر ما این گونه نیست و رابطه بین قواعد حقوقی و قواعد فقهی رابطه عموم و خصوص من وجه می باشد. نظر مذکور از آنجا نشآت می گیرد که حقوق را جزئی از فقه می دانند نه در کنار فقه در صورتی که حقوق با فقه متفاوت بوده و اصول و قواعد و اهداف خاص خود را دارد.مثلا قواعدی که در خصوص شرایط شکلی وجود دارد مختص حقوق می باشد کسی نمی تواند بگوید یک قاعده فقهی هم است.بعنوان مثال اصل عطف بما سبق نشدن قوانین یا اصل تجریدی بودن اسناد تجاری در خصوص اسناد تجاری یا اصل مرور زمان همه اینها با تعریف قاعده بودن سازگار است منتها نه قاعده فقهی بلکه یک قاعده حقوقی.بنابراین رابطه بین قواعد فقهی و قواعد حقوقی رابطه عموم و خصوص من وجه است.
بند دوم : اخذ بالسؤم قاعده فقهی یا حقوقی
برای اینکه اخذبالسؤم یک قاعده حقوقی محسوب شود می بایست ارکان مذکور را دارا باشد هر چند اخذبالسؤم کلی است اما الزام آور نیست و بدون ضمانت اجرا می باشد چون حکم آن مشخص نیست تا قوای عمومی بعنوان ضمانت اجرا از آن حمایت کنند همه اختلافها در این است که حکم اخذبالسؤم چیست ؟ در صورتی که همه قواعد حقوقی حکم مشخص دارند و الزام آور هستند.
البته ناگفته نماند که بعضی از نویسندگان قواعد حقوقی در بیان قواعد فقهی لفظ ضمان را به اخذ بالسؤم اضافه نموده و عبارت ضمان اخذ بالسؤم را آورده اند. و خواسته اند ضمان بودن ید مشتری را رسانده باشند و اخذ بالسؤم را در شمار قواعدی که ضمان در بردارد معرفی کنند هر چند هم که در این خصوص نظریات متفاوتی وجود دارد بعضی معتقدند به ضمان مشتری و بعضی دیگر به عدم ضمان مشتری و به امین بودن ید مشتری معتقدند که نظریات و عقاید این دو دسته را در جای دیگر این جزوه بطور اجمال یاد آور خواهیم شد.
برای اینکه بفهمیم که آیا اخذ بالسؤم واقعاً یک قاعده فقهی است و ایجاد الزام می کند باید به بررسی تاریخی و مبنای حکمی آن پرداخته شود هر کدام از قواعد فقهی ما یا ریشه نقلی دارند و یا ریشه عقلانی. فرضاً در تبیین قاعده لا ضرر روایت لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام از فرمایشات پیامبر گرامی اسلام و اینکه عقلاً هر ضرری بایستی جبران شود استفاده می کنیم و یا در قاعده اتلاف به روایت «من اتلف مال الغیر فهوله ضامن» و حکم عقلی آن که می گوید هر کس مال دیگری را تلف کند ضامن است،اشاره می کنیم پس غالباً قواعد فقهی هم ریشه فقهی دارند و هم ریشه عقلی. در اخذ البسؤم حدیث و روایتی که مبین این قاعده باشد وجود ندارد و از نظر عقلی هم یک حکم ثابت و مشخص را بیان نمی نماید یعنی اینکه عقل به طور جزم نمی گوید که کالایی که مشتری به منظور ملاحظه و معاینه از بساط بایع برمی دارد چنانچه تلف شود حتماً بر عهده مشتری است و او بایستی جبران خسارت کند و یا اینکه به عهده بایع؟پس از نظر عقلی هم یک حکم بدیهی نمی باشد.و اخذ بالسؤم نمی تواند یک قاعده حقوقی باشد.
بعضی از حقوقدانان چنین نظر داده اند: معمولاً قواعد حقوقی و فقهی ادله محکم و انکار ناپذیری در بعد اثباتی وجود دارد،ولی در بحث اخذ بالسؤم این گونه نیست و موضوع دستخوش اختلاف نظرهای زیادی در مبنا شده است، ولی بر فرض اثبات اخذ بالسؤم به عنوان یک موضوع کلی نتیجه هر چه باشد با توجه به تعاریف حقوقدانان و فقها می تواند یک قاعده فقهی یا حقوقی باشد.بنابراین اختلاف نظرها در ادله اثبات اخذ بالسؤم،مانع قاعده بودن آن نیست و اخذ بالسؤم با توجه به تعاریف فوق خصوصیات یک قاعده را دارد،هر چند همین اختلاف نظرها باعث شده اند معمولاً اخذ بالسؤم از طرف بسیاری در بحث قواعد فقه مطرح نشود.
به نظر ما اخذ بالسؤم هر چند مبنای مشخصی ندارد و در خود حکم خاصی را ذکر نمی کند ولی بر فرض اثبات می تواند یک قاعده حقوقی باشد و قابل تعمیم به تمام مصادیق خود باشد.
مبحث چهارم: اخذ بالسؤم در عقود غیر از بیع
قیمت کردن کالا، عرضه کردن برای معامله و داد و ستد ، قبض کالا قبل از عقد بیع از جمله تعاریف غالبی بود که از معنای السؤم در تعریف اصطلاحی اخذ بالسؤم نیز گفته شد گرفتن کالایی از دست بایع و یا برداشتن کالا از بساط بایع به این منظور که در آن مطالعه کند و بسنجد و بعداً وارد مذاکره برای خرید آن بشود.
با در نظر گرفتن معانی السؤم و تعریف اصطلاحی اخذ بالسؤم چنین به نظر می رسد که دامنه عمل این قاعده در زمانی است که کالایی صرفاً به منظور خرید اگر در ید مشتری قرار گیرد و این کالا مورد تلف و یا نقص می باشد و تصرفات دیگر کالا به منظور غیر از بیع را شامل نمی شود به تعبیر دیگر این قاعده فقط حکم تلف کالا قبل از وقوع عقد بیع آنهم در ید مشتری را مشخص می کند و تلف مشابه آن در عقود دیگر را تعمیم نمی دهد.فرضاً اگر کالایی به منظور عاریه دادن به تصرف مستعیر داده شد و قبل از وقوع عقد عاریه مال در ید مستعیر تلف شود را شامل نمی شود و حکم اخذ بالسؤم را نمی توان در این نوع عقد تسری داد.
اگر بخواهیم از حیث معانی الفاظ در قاعده بنگریم و یا اینکه قاعده ای که خلاف اصل است در مقام اجرا چارچوب آنرا تعیین کنیم پر واضح است که بایستی به قدر متیقن و آنچه را که موضوعات حکم به طور صریح مشخص شده را مورد عمل قرار داده و از تعمیم آن به غیر پرهیز نماییم . لیکن به نظر می رسد که اولاً اخذ بالسؤم قاعده نیست که خلاف اصول اولیه باشد، ثانیاً اگر گفته شود که فقط در خصوص کالای مورد معامله (عقد بیع) در صورت تلف و موارد مشابه آن توسط ذوالید ایجاد حکم کنیم و غیر از عقد بیع از عمل به آن حکم امتناع نمائیم این گفته ، فاقد دلیل عقلی و نقلی خواهد بود.
به عنوان مثال،اگر زن مالی را بگیرد تا بعداً مهر او واقع شود،یا مالی را مرد بگیرد تا بعداً عوض خلع در طلاق باشد،یا در معاوضه یک طرف مالی را بگیرد و وارسی کند تا مورد معاوضه قرار دهد،باز هم اخذ بالسؤم صورت گرفته است.
با توضیحاتی که در بخش های بعدی این پژوهش در خصوص مبانی ضمان مشتری در جبران خسارت به بایع بمیان خواهد آمد مشخص می شود که هر چند که قلمرو و حدود عمل قاعده ضمان اخذ بالسؤم لفظاً به عقد بیع و تصرفات مشتری به کالای مورد معامله قبل از وقوع عقد بیع متبادر به ذهن می شود اما هیچ خصوصیتی وجود ندارد که در یک جا مثلاً در بیع برای مشتری (ذوالید) مسئولیت قائل شویم و در جای دیگر مثلاً در ودیعه یا عاریه برای ذوالید آن قبل از وقوع عقد ودیعه و عاریه مسئولیت قائل نباشیم و از ذکر منابع و مبانی مسئولیت نتیجه خواهیم گرفت که تلف در هر جا به هر شکل توسط هر کس و با هر عنوان عقلاً شرعاً و قانوناً موجب ضمان خواهد بود و تفاوتی در تلف از بیع با تلف در قبل ازسایر عقود نخواهد داشت.
فصل دوم: ایادی ضمانی،معنا، مبانی و مسقطات آن
مباحث این فصل که ناظر به ضمان و مبانی آن در اخذ بالسؤم می باشد در چندین مبحث مورد مطالعه قرار می گیرد نخست در مبحث اول به تعریف ضمان و اقسام آن و در مبحث دوم مبانی و منابع ضمان در فقه و در حقوق موضوعه و آنچه که موجب اسقاط و زوال ضمان می باشد پرداخته می شود .
مبحث اول: ایادی ضمانی
مطابق یک قاعده کلی هر ضرری بایستی جبران شود چه ضرر معنوی و چه ضرر مادی هر ضرری به علتی ایجاد شده آن علت ضامن ضرر وارده می باشد. مهمترین پرسشی که در هر اجتماع مطرح می شود این است که چگونه باید حق هر کس را با حق دیگران جمع کرد؟ با چه تدبیر می توان نظمی برقرار کرد که هیچ کس مزاحم آزادی دیگران نشود همه برای آسایش خود بکوشند ولی در اندیشه امنیت عمومی نیز باشند؟
در اینجاست که مسئولیت یا ضمان بعنوان یک واژه مهم حقوقی در جامعه مطرح می شود و رابطه افراد جامعه با یکدیگر را تنظیم می کند و بر اساس مقررات مربوط به ضمان فردی وادار به جبران خسارت می شود و متضرر از جامعه مورد حمایت دولت و قانونگذار قرار می گیرد.
واقعاً اگر در برابر حوادث و وقایع و اتفاقات که در جامعه رخ می دهد و موجب بروز خساراتی به همنوع می شود چیزی بعنوان مسئولیت مطرح نشود و فردی بعنوان مسئول و ضمان شناخته و معرفی نشود و وادار به تآمین جبران خسارات وارده به خسارت دیده نگردد نظام اجتماعی مختل و زندگی در آن دشوار و غیر ممکن خواهد شد.
برای اینکه مفهوم ضمان و به تعبیر دیگر مسئولیت بطور دقیقتر مشخص شود در گفتار اول به تعریف و توضیح این عنوان مهم حقوقی پرداخته می شود.و در گفتار دیگر اقسام ضمان بطور اجمال مورد بحث و بررسی قرار خواهد گرفت.
گفتار اول: تعریف ضمان
کلمه ضمان در اصطلاح فقها بمعنی تعهد و بر عهده گرفتن است. و در حقوق کنونی گاه مرادف با مسئولیت نیز بکار می رود در هر مورد که شخص ناگزیر از جبران خسارت به دیگری باشد می گویند در برابر او مسئولیت مدنی دارد .
بر مبنای این مسئولیت رابطه دینی ویژه ای بین زیان دیده و مسئول بوجود می آید زیاد دیده طلبکار و مسئول بدهکار می شود و موضوع بدهی جبران خسارت است بطور معمول با دادن پول انجام می پذیرد.در ایجاد این رابطه دینی اراده هیچیک از آن دو حاکم نیست حتی در موردی که مسئول به عمد به دیگری زیان می رساند.چون مقصود او اضرار است نه ایجاد دین برای خود.کار او باید در زمره وقایع حقوقی شمرد مسئولیت مدنی هیچگاه نتیجه مستقیم عمل حقوقی نیست.
مدنی بودن مسئولیت یا اخلاقی یا کیفری بودن مسئولیت متفاوت هر چند که در هر جا کلمه مسئولیت بکار رود رنگ و طنین اخلاقی به خود می گیرد چرا که اخلاق نیز حکم می کند که هیچکس به دیگری زیان نرساند و هیچ ضرری جبران نشده باقی نماند با وجود این در نظام کنونی بین مسئولیت اخلاقی و مدنی بایستی تفاوت قائل شد چرا که مسئولیت اخلاقی بمعنی شرمساری وجدان و احساس گناه است و بیشتر جنبه شخصی دارد.از داوری های عمومی به دشواری می توان قاعده ثابتی بدست آورد و بر طبق آن.از نظر اخلاقی کسی را محکوم و مسئول شناخت مفهوم این مسئولیت نیز هیچگاه از تقصیر جدا نیست باید شخصی به کاری نکوهیده دست زند تا قابل سرزنش باشد ولی مسئولیت مدنی رفته رفته جنبه نوعی و اجتماعی مییابد معیارهای کلی پیدا می کند و تقصیر نیز از مفهوم اخلاقی خود فاصله می گیرد.
از نظر ضمانت اجراء نیز این دو مسئولیت با هم تفاوت کلی دارند در مسئولیت مدنی زیان دیده می تواند جبران آن را از دادگاه بخواهد و حمایت دولت را طلب کند ولی مسئولیت اخلاقی را نمی توان در دادگاه طرح کرد و داوری درباره آن به دو.لت و مآموران آن سپرده نشده است.مسئولیت کیفری نیز با مسئولیت مدنی از بسیاری جهات متفاوت است.از حیث هدف دو مسئولیت با هم یکسان نیستند در کیفری جامعه از خود دفاع می کند و متجاوز را به کیفر می رساند و بیشتر حفظ منافع و مصالح جمعی مد نظر است در حالیکه در مسئولیت مدنی هدف جبران خسارت فردی است.
از جهت منبع مسئولیت جرم و مسئولیت کیفری دانستن فرد ناشی از قانون است و نمی توان هر کار ناپسند و زیان بار را جرم دانست همچنین در امور کیفری قیاس روا نیست و اصل قانونی بودن مجازات مطرح است ولی در مسئولیت مدنی این حکم بعنوان قاعده پذیرفته شده است که هر کس بدیگری خسارتی وارد کرده باید آنرا جبران کند.قلمرو مسئولیت شخصی بودن رسیدگی و آیین رسیدگی به دعوای کیفری از دیگر تمایزات مسئولیت کیفری یا مدنی است که برای جلوگیری از اطاله بحث از ورود به آنها خود داری می شود.
گفتار دوم: اقسام ضمان
به اعتبار منبع ضمان این رابطه حقوقی را به دو گروه اصلی می توان تقسیم نمود.
بند اول: ضمان قهری
الف : تعریف
با تعهدات و مسئولیت هایی که بدون رضای متعهد و به حکم قانون بر کسی تحمیل می شود.مانند ضمان ناشی از غصب یا اتلاف،قدر مشترک این گروه،نا خواسته بودن آن هاست ضامن،قصد ندارد خود را ملتزم به چیزی کند و قانون در ایجاد تعهد،به نتیجه اجتماعی کار او توجه دارد نه به قصد ایجاد دین.
ب : شرایط تحقق ضمان غیر قراردادی
بطور کلی مسئولیت مدنی و یا ضمان قهری ناشی از بی مبالاتی اشخاصی است لیکن برای تحقق مسئولیت در همه جا وجود سه عنصر ضرورت دارد.
1 : وجود ضرر
مفهوم ضرر با خسارت را همه می دانیم در هر جا که نقص در اموال ایجاد شود یا منفعت مسلمی از دست برود یا به سلامت و حیثیت و عواطف شخص لطمه ای وارد شود می گویند ضرری به بار آمده است.
قوانین و نویسندگان حقوقی،زیان هایی را که جبران آن مسئولیت مدنی ایجاد می شود به دو گونه متمایز تقسیم کرده اند: مادی و معنوی
اول- در حقوق ما اعم از قوانین مدنی و جزایی ، ضرر مادی تعریف نشده است . به نظر می رسد که این خلا قانونی را بتوان با توجه به وضوح موضوع ومفهوم عرفی ضرر مالی که به سادگی برای همه مردم قابل تشخیص است ، جبران کرد و ضرر مادی ناشی از ارتکاب جرم را چنین تعریف نمود ضرر مادی عبارت است   از کسر ثروت یا دارایی یا از بین رفتن مال یا منافع اشخاص ( اعم از حقیقی و حقوقی ) به واسطه ارتکاب جرم. ضرر مادی زیانی است که در نتیجه از بین رفتن اعیان اموال (مانند سوختن خانه و کشتن حیوان) با کاهش ارزش اموال (مانند احداث کارخانه ای که از بهای املاک مجاور بکاهد)یا از بین رفتن منفعت و حق مشروع اشخاص به آنان می رسد .صدمه هایی که به سلامت و حیات شخص وارد می شود و زیان های مالی نیز برای او به بار می آورد مانند هزینه درمان و از کار افتادگی و کفن و دفن بطور خلاصه می توان گفت کاستن از دارایی شخصی و پیش گیری از فزونی آن بهر عنوان که باشد اضرار به اوست.
چنانکه اشاره شد ضرر مادی که به شخص می رسد ممکن است در اثر از بین رفتن مالی باشد(اعم از عین یا حق منفعت) یا در نتیجه از دست دادن منفعتی،پیش از این تردید داشتند که از دست دادن منفعت را نیز در زمره ضررها آورند. ولی در زمان تدوین قانون آیین دادرسی مدنی در ماده 728 عدم النفع در شمار خسارت آورده شد(م 728 ق.آ.د م سابق اشعار میداشت ضرر ممکن است .. از بین رفتن مالی باشد یا بواسطه فوت شدن منفعتی که از انجام تعهد حاصل شده است)اما در قانون آ.د.م فعلی در تبصره 2 ماده 515 این نوع خسارت قابل مطالبه نمی باشد.تبصره 2 ماده 515 اشعار میدارد خسارت ناشی از عدم النفع قابل مطالبه است و خسارت تآخیر تآدیه در موارد قانونی قابل مطالبه می باشد»و در واقع می توان گفت در اصلاحات جدید ق.آ.د.م اقوال مشهور فقها بیشتر مد نظر قانونگذار بوده است.
دوم-تعریف زیان معنوی دشوار تر است و برای اینکه مفهومی از آن را بدست نداشته باشیم می توان گفت صدمه به منافع عاطفی و غیر مالی است مانند احساس درد جسمی و رنج های روحی از بین آبرو و حیثیت و آزادی.
باید دانست که تعیین مرز بین ضرر مادی و معنوی بطور قاطع امکان ندارد زیرا بسیاری از صدمه های روحی و اخلاقی باعث زیان های مالی نیز می شود و در روابط مالی شخص با دیگران نیز آثار نا مطلوب دارد.همچنین است در مورد نقص های معنوی انسان.بهرحال زیان های معنوی را نیز به دو گروه تقسیم کرده اند:
اول-زیان های وارده به حیثیت و شهرت و بطور خلاصه آنچه در زبان عرف مایه یا دارایی معنوی شخص است.
دوم-لطمه به عواطف و ایجاد تآلم و تآثر روحی که شخص با از دست دادن عزیران خود با ملاحظه درد و رنج آنان می بیند. تقسیم زیان های معنوی بدین مناسبت است بیشتر درباره گروه دوم و لطمه های روانی تردید شده است که بتوان زیان را به پول ارزیابی و جبران کرد. مسلم بودن، مستقیم بودن و جبران شونده بودن ضرر شرطی است که ضرر قابل مطالبه بایستی داشته باشد.
2 : فعل زیان بار
می دانیم که هر کاری که از دست فردی سر بزند و موجب بروز خسارت به دیگری شود مسئولیت مدنی را ایجاد نمی کند باید کار زیانبار در نظر اجتماع ناهنجار باشد و اخلاق عمومی ورود ضرر را ناشایسته بداند در پاره ای از قوانین مانند قانون مدنی فرانسه مفهوم تقصیر را برای بیان نامشروع بودن کار زیانبار کافی دانسته زیرا ارتکاب تقصیر در نظر قانون یا عرف نا پسند و شایسته نکوهش است و دیگر نیازی به تصریح دوباره نیست.
این تعبیر در صورتی درست است که تقصیر منبع منحصر مسئولیت باشد ولی در نظامهای حقوقی که مسئولیت آور بودن تقصیر هر چند بطور استثنایی وجود دارد لزوم نامشروع بودن فعل لازم است.به همین جهت در قوانین مدنی سویس و آلمان آمده است که کار زیانبار بایستی غیر قانونی یا نامشروع باشد. ماده اول قانون مسئولیت مدنی مصوب 1339 با این که مبنای مسئولیت را تقصیر میداند مقرر میدارد «هر کس بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجه بی احتیاطی موجب ضرر مادی یا معوی دیگری شود مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می باشد» دفاع مشروع حکم قانون یا مقام صالح غرور اجبار یا اکراه ، اضطرار و اجرای حق از جمله عنوانهایی هستند که موجب معافیت از این قاعده می باشند فرضاً در موردی که شخص برای جلوگیری از ضرری که دیگری می خواسته است وارد کند به دیگری زیان برساند دفاع مشروع نامیده می شود و مرتکب فعل فاقد مسئولیت مدنی است.
3 : رابطه سببیت
اثبات ورود ضرر به زیان دیده و همچنین ارتکاب تقصیر یا وقوع فعلی از طرف خوانده یا کسانی که مسئولیت اعمال آنان با اوست به تنهایی دعوی خسارت را توجیه نمی کند باید احراز شود که بین دو عامل ضرر و فعل زیان بار رابطه سببیت وجود دارد یعنی ضرر از آن فعل ناشی شده است .
در مواردی که تقصیر شرط ایجاد مسئولیت نیست رابطه سببیت اهمیت بیشتری پیدا می کند و اثبات وجود آن نیز دشوار تر می شود ، زیرا جایی که تقصیر از مسئولیت است تنها به حوادثی توجه می شود که در اثر بی احتیاطی و غفلت شخصی رخ داده و زیان به بار آورده است ، ولی هنگامی که این عنصر نیز در محدود ساختن حوادث موثر در ایجاد ضرر به کار نباید دادرس ناچار باید از میان همه شرایط و اسبابش که باعث ایجاد ضرر شده است علت اصلی را پیدا کند. این جستجو بسیار دشوار است چندان که پاره ای از نویسندگان تلاش در این راه را بیهوده دانسته اند.
احراز رابطه سببیت بین تقصیر و ورود ضرر نیز گاه مسائل پیچیده ای را بوجود می آورد که جز به یاری ذوق سلیم و توجه به قراین هر قضیه نمی توان راه حلی برای آن پیدا کرد در موردی که مسئولیت ناشی از فعل شخصی است باید رابطه سببیت بین تقصیر خوانده و ورود ضرر اثبات شود برعکس در فرضی که مسئولیت از فعل غیر بوجود می آید احراز رابطه سببیت بدین گونه ضرورت ندارد ولی باید ثابت شود که میان فعل یا تقصیر کسی که مسئولیت کارهایش به عهده خوانده است و ورود ضرر رابطه علیت وجود دارد . برای مثال ادعا می شود که کارگری هنگام کار یا به مناسبت انجام آن به دیگری ضرر زده است و بنابراین کارفرما باید آن را جبران کند در این دعوی رابطه سببیت بین تقصیر کارفرما و ورود ضرر نیازی به اثبات ندارد لیکن باید احراز شود که ناشی از فعل کارگر است همچنین است در مسئولیتی که سرپرست صغیر و مجنون نسبت به اعمال او دارد.
بند دوم : ضمان عقدی
الف : تعریف
که به طور مستقیم نتیجه توافق درباره ایجاد آن است نتیجه پیمان شکنی و تخلف از اجرای تعهدهای قراردادی پس این گروه از ضمان ها را به اعتبار چگونگی ارتباطی که با عقد دارند می توان به سه بخش تقسیم کرد.
1-ضمانی که در نتیجه محقق نشدن خواست طرفین و بر مبنای معاوضی بودن آنان ایجاد می شود:
مانند ضمان معاوضی ناشی ار تلف مورد معامله پیش از تسلیم ماده 387 ق.م با ضمان درک ناشی از تعلق مورد معامله به دیگری ماده 390 ق.م معنی ضمان در این گونه اصطلاح تعهدی است که یکی از دو طرف به دلیل تلف یا درک معوض در بازگرداندن عوض دارد چنان که فروشنده ملزم است در صورت تلف مبیع پیش از قبض یا تعلق آن به دیگری ثمنی را گرفته است به خریدار برگرداند.
2-ضمانی که در نتیجه انجام ندادن تعهد ناشی از عقد برای متعهد ایجاد می شود و بموجب آن باید خسارت عهد شکنی را جبران کند(ماده 221 ق.م) ضمان را پاره ایی از نویسندگان ناشی از عقد و معادل تعهد انجام نشده می دانند و جمع دیگر آن را مسئولیت مستقلی می شمارند که در نتیجه تقصیر متعهد برای او ایجاد شده است به تعبیر اخیر مسئولیت عدم انجام تعهد قراردادی را نیز باید در زمره ضمانهای قهری آورد.
3-ضمان عقدی که بموجب قراردادی شخص ملتزم می شود که دین دیگری را بپردازد یا مدیون را در دادگاه حاضر کند ماده 684 ق.م مسئولیت مدنی با ضمان را دو شعبه مهم دیگر تقسیم کرده اند در اکثر کتب حقوقی همین تقسیم بندی ذکر گردیده است ضمان قراردادی و ضمان خارج از قرارداد.
ضمان قراردادی در نتیجه اجراء نکردن تعهدی که از عقد ناشی شده است بوجود می آید کسی که به عهد خود وفا نمی کند و بدین وسیله باعث اضرار هم پیمانش می شود باید از عهده خسارتی که به بار آورده است برآید.ضمانی که متخلف در این باره پیدا می کند به لحاظ ریشه تعهد اصلی مسئولیت قراردادی نامیده می شود به بیان دیگر مسئولیت قراردادی عبارت از تعهدی است که در نتیجه تخلف از مفاد قرارداد خصوصی برای اشخاص ایجاد می شود.برعکس در جاهایی که دو نفر هیچ پیمانی با هم ندارند و یکی از آن دو به عمد یا خطا به دیگری زیان می رساند مسئولیت را غیر قراردادی یا خارج از قرارداد نامند.برای مثال قانون فرمان میدهد که در رفتار و گفتار خود محتاط باشید.بی مبالاتی و بی احتیاطی نکنید.تهمت نزنید و آدم نکشید اگر کسی به این تکالیف که چون برای همگان مقرر داشته است عمل نکند و در نتیجه این تخلف خسارتی به دیگری زند باید آن را جبران کند ریشه این مسئولیت پیمان او و زیان دیده نیست که تخلف از تکالیفی قانونی است که برای همه وجود دارد.
دراینکه آیا این دو مسئولیت نظامهای گوناگونی دارد یا هر دو را می توان یکجا زیر عنوان مسئولیت مدنی بررسی کرد اختلاف شده است گروهی از نویسنگان تفاوتهایی بین دو مسئولیت را چنان عمیق یافته اند که پیشنهاد کرده اند در قرار دادها بجای کلمه مسئولیت کلمه ضمان یا تضمین قراردادی بکار رود تا با مسئولیت مدنی اشتباه نشود.
برای ایجاد مسئولیت قراردادی و قهری هرکدام شرایطی لازم است که به ترتیب بیان می شود.
مسئولیت در صورتی قراردادی است که این دو شرط در ان جمع باشد:
1-بین زیان دیده و عامل ورود ضرر قرارداد نافذی حکومت کند.
2-خسارت ناشی از اجراء نکردن مفاد این قرارداد باشد.
فقدان یکی از این دو شرط مسئولیت را از زمره مسئولیت قراردادی خارج و ضمان قهری می سازد.
ب :شرایط تحقق ضمان قراردادی
1 : وجود قرارداد
مسئولیتی که پیش از انعقاد قرارداد بوجود آید بر فرضی که بمناسبت پیمان باشد وصف قراردادی ندارد.با وجود این،اگر به منظور تهیه مقدمات پیمان کلی پیش قراردادی بین طرفین بسته شود (مانند قولنامه) اجرا نکردن تعهدات ناشی از این قرارداد نیز سبب مسئولیت قراردادی می شود.
اشکال تنها در موردی ظاهر می شود که در طبیعت رابطه حقوقی بین طرفین تردید وجود دارد و بدرستی معلوم نیست که آیا عقدی بر رابطه آن دو حکمفرما است یا وصف دیگری باید برای آن قائل شد؟
برای مثال فرض کنیم شخصی رهگذری را به رایگان در اتومبیل خود سوار می کند تا به مقصد برساند. مسافر در راه آسیب می بیند و خسارتی به او می رسد. در قرارداد حمل و نقل متصدی مسئول ایمنی مسافر است ولی آیا در چنین موردی می توان گفت بین مسافر و صاحب اتومبیل قراردادی درباره مسافرت بسته شده است؟
اگر توافق اینان عقد به معنی واقعی آن باشد پس صاحب اتومبیل باید زیان وارد شده مسافر را بپردازد مگر اینکه ثابت کند علت خارجی و احتراز ناپذیری سبب ورود خسارت شده است زیرا فرض این است که در قرارداد حمل و نقل امنیت مسافر را تضمین کرده است ولی هرگاه توافق این دو عقد نباشد مسافر در صورتی می تواند خسارت بگیرد که با تقصیر راننده را اثبات کند. یا به مسئولیت نوعی دارنده وسیله نقلیه موتوری زمینی استناد جوید(ماده اول قانون بیمه اجباری این گونه وسایل)در فرانسه نسبت به طبیعت این رابطه اختلاف شده است ولی بنظر می رسد که نبایست به آن رنگ قراردادی داد زیرا صاحب چنین اتومبیلی قصد ندارد که برای خود ایجاد التزام کند و حقی به مسافر دهد و بنای طرفین بر اباحه انتفاع است.وانگهی چون تعهد ایمنی مسافر در حقوق ما تنها در حمل و نقل تجاری قابل پذیرفتن است در موردی که کسی به رایگان مسافری را می پذیرد فرض چنین تعهدی امکان ندارد به ویژه که اجبار باید معوض باشد و از این حیث نیز نمی توان توافق راه قرار داد حمل و نقل شمرد.
2 :رابطه علیت بین خسارت و عدم اجرای قرارداد:
وجود قرارداد بین دو نفر به تنهایی این نتیجه را نمی دهد که هرگاه یکی به دیگری ضرر برساند مسئولیت او قراردادی است چنانکه اگر مستآجر ملکی با ماشین موجر تصادم کند و زیانی ببیند هیچکس مسئولیت موجود را قراردادی نمی داند . این قرارداد و خسارتی که وارد شده است چنان رابطه ای باشد که بتوان گفت خسارت در نتیجه عدم اجرای تعهدی ببار آمده که از قرار داد ناشی شده است. برای اینکه تعهد ناشی از عقد باشد ضرورتی ندارد که متعلق قصد مشترک طرفین قرار گیرد همین که تعهد لازمه توافق به شمار رود خواه تلازم عرفی باشد یا نوعی تعهد ناشی از عقد است(م240 ق.م) امروزه حقوق التزاماتی را در زمره آثار عقد می داند که طرفین عقد اطلاعی از آن ندارند یا هنگام بستن پیمان خویش به آن توجه نداشته اند چنانکه قواعد مربوط به ضمان درک و ضمان معاوضی (انفساخ عقد در نتیجه تلف مبیع پیش از قبض ) و تضمین ایمنی مبیع و مسافر در قرار داد حمل و نقل از جمله آنهاست.
قانون مدنی نیز این ترتیب را به صراحت پذیرفته است زیرا مقرر می دارد که طرفین به آنچه عرف لازمه قرار داد می بیند پای بند هستند هر چند که آگاه بر آن نباشند(م356 ق.م) در اجرای قاعده بهتر است تعهدات اصلی و آنچه را مقتضای عقد می نامیم از تعهدات فرعی متمایز شود.
بند سوم : استثنا
باید دقت و توجه داشت که رابطه سببیت که شرط سوم از ایجاد مسئولیت است در مورد غصب و آنچه در حکم غصب است قابل اعمال نمی باشد چرا که همانطوریکه در فصل اول ذکر آن بصورت خلاصه رفت کسی که از راه نامشروع و به عدوان برمال دیگری مستولی شود به حکم قانونی ضامن برگرداندن مال به صاحب آن می باشد(بحکم فقهی علی الید ما اخذت حتی تودیه) و علاوه بر مسئولیت تکلیفی که بر جبران خسارت در صورت تلف دارد مسئولیت وضعی دارد یعنی به محض استیلاء بر مال غیر غصب تکلیف دارد که مال را سالماً به صاحبش برگرداند.نتیجه این تکلیف قانونی مسئولیت او نسبت به هر گونه تلف یا نقص است که در مال پیدا می شود خواه در اثر فعل دیگران یا حوادث ناگهانی و قهری نباشد.در موردی که مال مغصوب به وسیله دیگران تلف می شود می توان تکلیف غاصب را در گروه مسئولیت های ناشی از فعل غیر قرار داد ولی در جایی که مال مغصوب نزد خود او یا سایر غاصبان تلف می شود مسئولیت آنان بطور کلی عینی و نوعی است و رابطه سببیت بین هیچ فعلی یا تلف مال از ارکان آن بشمار نمی رود.
ماده 311 قانون مدنی درباره این مسئولیت نوعی یا تضمین قانونی می گوید «غاصب باید مال مغصوب را عیناً به صاحب آن رد نماید و اگر عین تلف شده باشد باید مثل یا قیمت آن را بدهد و اگر به علت دیگری عین ممکن نباشد باید بدل آن را بدهد»در این تضمین علت یا نقص مال مطرح نیست و قانونگذار به جبران خسارت مالک بیش تاز تحلیل رابطه سببیت اهمیت می دهد» این حکم در غصب حکمی نیز سرایت می کند فرضاً در موردی که شخصی مالی را به امانت نزد خود دارد ولی در برابر مطالبه مالک منکر وجود آن می شود یا از پس دادن مال امنتناع می ورزد جاری است چنانکه ماده 310 ق.م و ماده 631 این حکم را به همه امانات سرایت می دهد و در پایان آن تصریح می کند«...و در صورت استحقاق مالک به استرداد از تاریخ مطالبه او و امتناع متصرف با امکان رد متصرف مسئول تلف و هر نقص یا عیبی خواهد بود اگر چه مستند به فعل او نباشد»
در آخر نکته ای که ضرورت دارد این است که اثبات رابطه سببیت با زیان دیده است و او باید در دادگاه اثبات کند که بین فعل خوانده و ایجاد ضرر رابطه علت و معلولی وجود دارد.
مبحث دوم: مبانی ضمان
قواعد مسئولیت مدنی مانند قواعد حقوقی در کشور آمیزه ای از قواعد اسلامی و قوانین اقتباس شده از غرب است نویسندگان قانون مدنی در تقلید حقوق خارجی با احتیاط رفتار می کردند و سعی داشتند مبانی قدیمی را به لباس نو بیارایند چنانکه در ضمان قهری نیز مانند قرار دادها با اینکه نفوذ حقوق اروپایی در قواعد در آن آشکار است اصطلاحات و عناوین و زیر بنا از فقه گرفته شده است به همان شیوه غصب و اتلاف و تسبیب اساس کار را تشکیل می دهد از لزوم تقصیر برای ایجاد مسئولیت نامی برده نشده و راه حل هیچیک از گرفتاری های نو ظهور کنونی در آن راه نیافته است.
برعکس در قانون مسئولیت مدنی مصوب 1339 قانونگذار از آن تفریط به افراط گراییده و در تنظیم مواد توجهی به قواعد فقهی نکرده است و بدون اینکه حکام و قواعد قانون مدنی را نسخ یا تصحیح یا تآیید شود موادی چند از کشورهای گوناگون اروپایی اقتباس شده است. همانطور که ملاحظه می شود و از ماده یک قانون مسئولیت مدنی مشخص است برای ایجاد مسئولیت تقصیر را ملاک قرار داده است.
در دو گفتار به مبانی و منابع مسئولیت پرداخته می شود در گفتار نخست مبانی و منابع مسئولیت در فقه و در گفتار مبانی و منابع مسئولیت در حقوق کنونی مورد بحث خواهد گرفت.
گفتار اول: مبانی ضمان در فقه
بند اول : قاعده لاضرر
لزوم جبران ضرر قدیمی ترین مفهومی است که از مسئولیت مدنی بجا مانده و همه قواعد دیگر از این منبع سرچشمه گرفته است در حقوق اسلام نیز قاعده لاضرر همین نقش را دارد در هر مورد که سخنی از ضمان قهری به میان می آید هر چند که لاضرر بعنوان مدرک اصلی ضمان مورد استفاده قرار نگیرد پایه و اساس آن را این قاعده تشکیل می دهد منتها باید دانست که در حقوق اسلام قاعده لا ضرر قلمروی وسیع تر از مسئولیت مدنی بمعنی مرسوم خود دارد. مبنای قاعده لاضرر حدیث لاضرر و لا ضرار فی الاسلام است. مفاد عبارت چنان است که گویی هیچ ضرری در اسلام وجود ندارد در حالی که هیچ کس نمی تواند منکر وجود آن شود.
پس حکم واقعی این حدیث این نمی تواند باشد لذا نویسندگان حقوقی و فقیهان در صدد برآمدند تا مقصود شارع را از این اعلام دریابند و آن را چنان تعبیر کنند که با واقعیت مخالف نباشد.می توان گفت بهترین استدلال را در این خصوص محقق خراسانی(آخوند ملا محمد کاظم) داشته اند و گفته اند که در این قاعده از راه نفی موضوع حکم فردی از بین رفته است و منظور شارع این بوده است که برای موضوع ضرری حکمی وجود نداردچنانکه در معامله مغبون بدلیل اینکه موضوع ضرری است حکم لزوم از بین می رود.
نتیجه منطقی تعبیر اخیر این است که از قاعده لاضرر تنها نفی حکم نتیجه می شود و خود حکم جدیدی ببار نمی آورد برای مثال با اینکه ضرر ناشی از غبن حکم لزوم عقد را از بین می برد ولی حکم خیار غبن ناشی از آن نیست.در بین نظرات داده شده در مورد قاعده لاضرر گفته شیخ انصاری که حکم ضرری را بدین وسیله نفی کرده است طرفدار بیشتر دارد و فقها در موارد گوناگون از آن استفاده کرده اند
بند دوم : قاعده اتلاف
طبق این قاعده هر کس مال دیگری را تلف نماید مسئول است و بایستی جبران خسارت نماید یعنی هر کس تجاوز کند بر شما پس تجاوز کنید بر او به مثل آن چیزی که تجاوز کرده است بر شما.
و حدیث معروف«من اتلف مال الغیر فهو له ضامن».یعنی کسی که مال دیگری را تلف کند پس او ضامن است از جمله مستندات فقهی، این قاعده آن است که بموجب اطلاقات ادله قاعده اتلاف در پدید آمدن نوع ضمان به هیچ وجه عنصر عمد و قصد دخالت ندارد لذا شخصی که با عمل خویش موجب تلف مال دیگری شده ضامن است و ملزم به جبران خسارت وارده می باشد اعم از اینکه عالماً و عاملاً مرتکب شده یا بدون قصد عملش چنین نتیجه ای را داده باشد قانون مدنی ایران نیز در ماده 328 به همین نکته اشاره نموده است.
بنظر می رسد که عدم دخالت عنصر عمد در پدید آمدن ضمان بدین معنی نیست که در هیچ یک از مراحل،عملی که مجوز انتساب استناد تلف به فاعل باشد لازم نیست بلکه بی گمان احراز انتساب عمل به فاعل ضروری می باشد زیرا از ارکان اصلی ضمان مورد بحث تحقق مفهوم اتلاف است و بدیهی است که این مفهوم با مفهوم تلف فرق دارد.بنابراین چنانچه از فاعل عملی سر نزد که منتهی به تلف مال شده باشد بلکه مال در دست او به علل سماوی تلف شود نمی توان عمل اتلاف را به وی نسبت داد و ضمان محقق نخواهد شد و بعبارت دیگر مقصود از عمد و قصد اراده و عزم نسبت به اتلاف و تعمد به اضرار بغیر است که چنین عنصری در پدید آمدن ضمان اتلاف ضروری نیست ولی فاعلیت در عمل و تحقق انتساب و ارتباط با پدیده تلف بی تردید لازم است.
با توجه به مطالب فوق اگر کسی هر چند با رعایت دقتهای لازم شکاری را هدف بگیرد و گلوله وی به گوسفند شخصی اصابت و موجب تلف گردد شکارچی مسئول و ضامن است زیرا عمل مزبور و هلاکت گوسفند قابل انتساب به شکارچی است اگر چه قصد اتلاف و اضرار نداشته است ، ولی چنانچه باربری در حین نقل و انتقال کالا پایش به سنگ گیر کند و زمین بخورد و باری که بر دوش دارد ساقط و تلف شود ضامن نیست و ازمصادیق قاعده اتلاف محسوب نمی گردد زیرا عملی که توجیه کننده ارتباط و انتساب تلف به باربر باشد از وی سر نزده بلکه تلف معلول عوامل سماوی بوده است . بنابراین هر چند که در ضمان اتلاف تقصیر شرط نیست ولی انتساب شرط است و بایستی این جهت که رکن اصلی ضمان است ، احراز گردد.
بند سوم : قاعده تسبیب
در صورتی که شخصی مال را بطور مستقیم تلف نکند ولی برای تلف کردن سبب سازی و تمهید مقدمه کند کار او را اتلاف به تسبیب گویند و ضامن خسارتی است که به بار آمده بنابراین در تفاوت بین اتلاف و تسبیب می توان گفت در هر جا که شخص به کاری دست زند که به حکم عادت منجر به اتلاف مال می شود(ایجاد علت تلف) کار او را اتلاف می نامند برعکس درموردی که کار انجام شده ایجاد علت تلف نیست بلکه فراهم آوردن زمینه ای است که احتمال منجر شدن آن به اتلاف وجود دارد آن را تسبیب می گویند.
تسبیب در صورتی ضمان آور است که در نظر عرف تجاوز و عدوان باشد هر چند که در شرع در زمره اعمال حرام بحساب نیاید پس کاری که بر خلاف قانون است یا در نظر خردمندان بیهوده و عبث می آید یا به سبب برانگیختن انزجار و تنفر دردید عرف و مروت نوعی است ضمان آور است.چنانکه کندن چاه در معبر عام موجب ضمان است ولی همین اقدام در ملک خود شخص با محل های مجاز خسارتی به بار نمی آورد.
بدین ترتیب بر خلاف آنچه در اتلاف گفته شد تقصیر در ایجاد ضمان در تسبیب شرط است و یکی از ارکان آن می باشد
بند چهارم : ضمان ید
هر کس بر مال دیگری مستولی شود ضامن تلف و نقص آن است ، مدرک قاعده حدیث نبوی است که بدین ترتیب شهرت یافته «علی ید ما اخذت حتی تودیه» در مفاد این حدیث نیز اختلاف شده است که آیا مقصود وضع حکم تکلیفی بوده و شارع خواسته است بدین وسیله مکافات استیلاء بر مال دیگری و وجوب حفظ و رد آن را به مالک گوشزد کند. یا غرض این بوده که ضمان و غرامت چنین مالی را بر عهده صاحب ید گذارد و او را مسئول شناسد.
آنچه شهرت یافته این است که سیاق عبارت بخوبی نشان می دهدکه قانونگذار خواسته است ضمان چنین مالی را تا زمانی که به مالک برگردانده نشده است بعهده متصرف قرار دهد. بنابراین علی در این جمله مفید التزام و عهد است و مقصود از ید استیلای کسی که بر مال سلطه دارد.از ضمانی که بدین ترتیب بر عهده متصرف نهاده شده است دو نتیجه اصلی گرفته می شود. 1-التزام او به رد عین مال تا زمانی که عین موجود است(حکم وضعی) 2-التزام به رد مثل با قیمت آن در صورت تلف(حکم تکلیفی) پس مفاد قاعده علی الید نیز عام تر از مسئولیت مدنی به مفهوم است که امروز رواج دارد چندان که می توان گفت جز در مواردی که به دلایل ویژه ای استثناء شده است(مانند تصرف امین) استیلاء بر مال دیگری ضمان آور است.
در تحقق این مسئولیت علم و جهل متصرف نیز مانند اتلاف اثر ندارد پس اگر کسی ملک دیگری را مال خود بیندارد و در آن تصرف کند یا در اثر عقد فاسد بر مال دیگری مسلط شود(مقبوض به عقد فاسد) ضامن است و جهل او سه منشاءمالکیت یا فساد بیع مسئولیت را از بین نمی برد.
بدین ترتیب در تحقق این ضمان نسبت به جبران تلف مال نه تنها تقصیر سهمی ندارد بعلاوه رابطه علیت مادی بین فعل متصرف و تلف نیز که در اتلاف شرط مسئولیت است در اینجا ضرورت ندارد ولی میتوان گفت عمده بین عده اتلاف و ضمان در همین است لذا اثبات این امر که تلف مال در اثر قوه قاهره بوده است از بار مسئولیت او نمی کاهد.
بند پنجم : ضمان غرور
بموجب این قاعده هر کس دیگری را به امری مغرور کند و از این راه زیان به او برساند ضامن جبران خسارت است ( المغرور یرجع الی من غره) چنانکه اگر کسی طعام را که متعلق به دیگری است را بعنوان مال خود به میهمان تقدیم کند با ملک غیر را بفروشد یا عاریه دهد ضامن زیانهایی است که به میهمان یا خریدار و مستعیر وارد می شود در بیشتر از مواردی که کسی باعث فریب دیگری می شود مغرور مال ثالثی را تلف می کند یا ندانسته بر مال غیر مستولی می شود.
بندششم : ضمان تعدی و تفریط
امین مسئول تلف یا نقص مال مورد امانت نیست.قاعده استیمان مخصص قاعده علی الید است و تصرف امین برای او ضمان ایجاد نمی کند.پس اگر مال مورد ودیعه یا عاریه یا اجاره در اثر حوادث خارجی یا بوسیله اشخاص ثالث تلف شود امین مسئولیتی ندارد ولی این تخصیص تا جایی باقی می ماند که امین مرتکب تعدی و تفرط نشود.همین که امین در نگهداری مال تقصیر کرده یا به قصد تملک بر آن مستولی شد صفت امانت که مانع از ضمان ید شده است از بین می رود از این پس او به منزله خائن است و بر حسب قاعده علی الید ضامن قرار می گیرد تعدی و تفریط به تنها صفت امانت بلکه همه موانع اجرای قاعده علی الید را از بین می برد.
گفتار دوم : مبانی ضمان در حقوق موضوعه
قانون مدنی اولین منبع ضمان در حقوق موضوعه ما می باشد در قانون مدنی در فصل دوم از باب دوم در ذیل ماده 307 آمده است «امور ذیل موجب ضمان قهری است 1)غصب و آنچه در حکم غصب است 2)اتلاف 3)تسبیب 4) استیفاء»
البته استیفاء را نمی توان در زمره اسباب مسئولیت مدنی شمرد زیرا مبنای دین در این مورد ورود ضرر به دیگری نیست قانونگذار خواسته است کسی را که از مال یا کار دیگری با اذن او سود برده است موظف سازد تا عوض آنچه را استیفاء کرده بپردازد هر چند مالک یا عامل هیچ زیانی نرسیده باشد.
غصب نیز با آنکه مسائل مشترکی با مسئولیت مدنی دارد نظریه مستقلی است که از استیلای نامشروع برمال دیگری ناشی می شود و در واقع می توان گفت فعلی است که بطور عمد و با سوء نیت خاص از سوی متصرف صورت می گیرد و به همین خاطر است که آثار شدیدتری نسبت به سایر ضمانات بر آن بار شده است.در اتلاف هر چند که عنصر تقصیر و عمد یا خطا در بوجود آوردن مسئولیت نقشی ندارد اما فاعلیت در عمل و تحقق انتساب و ارتباط تلف لازم است و در تسبیب نیز تقصیر شرط اساسی بوجود آمدن مسئولیت تلقی می شود اما در غصب هیچکدام در موارد فوق تحقق آن ملاک نمی باشد به محض استیلاء بر مال غیر به نحو عدوان غصب محقق است و مسئولیت متصرف نسبت به مال مورد تصرف ضمانی است یعنی تلف و یا نقص مال به هر عنوان ولو از طریق بلایای آسمانی و غیر مترقبه موجب مسئولیت قهری است برای متصرف.
مبنای مسئولیت غصب همان ضمان ید است که در گفتار اول همین مبحث توضیح مختصر داده شد و از آنجاییکه اتلاف و تسبیب که به ترتیب در مواد 328 تا 330و 331 تا 335 ق.م آمده است بعنوان دو منبع مهم ضمان قهری در فقه در بخش قبلی به مختصر شرح آنها رفت لذا به لحاظ جلوگیری از اطاله کلام از ورود به بحث مجدد آنها خودداری می شود.
دومین منبع در باب ضمان در حقوق موضوعه را میتوان به قانون مسئولیت مدنی مصوب 1339 اشاره کرده ماده اول این قانون.با وضع این ماده در این قانون می توان گفت مسئولیت مدنی بر مبنای تقصیر استوار شد زیرا در مقام بیان قاعده کلی قانون مقرر داشت که ورود ضرر به دیگری باید در نتیجه عمد یا بی احتیاطی صورت گیرد.بدون اینکه قواعد مربوط به اتلاف در قانون و اظهار نظرهای حقوقی پیرامون آن دو بطور خلاصه می توان گفت که قانون مسئولیت مدنی ناسخ قانون مدنی از این باب نمی باشد بلکه هر دو قابل جمع هستند هر کدام در خصوص موضوعات خود قابل اجراء می باشد.
سومین منبع را می توان قانون بیمه اجباری وسایل نقلیه موتوری زمینی مصوب 1387 ذکر کرد.
در اثر فزونی یافتن حوادث رانندگی و زیان های هنگفتی که از این رهگذر به بار می آید همچنین از این لحاظ که در این گونه حادثه ها تمییز خطاکار دشوار است در غالب قوانین برای دارندگان وسیله نقلیه موتوری مسئولیت نوعی قائل شده اند قانونگذار ما نیز از این قافله عقب نمانده است و در ماده اول قانون مذکور مسئولیت دارندگان این گونه وسایل ناشی از فعل یا تقصیر آنها نیست بلکه مالکیت وسیله نقلیه آنان را بطور نوعی ضامن جبران خسارتی می سازد که در حادثه رانندگی به دیگران وارد می شود خواه راننده خود او باشد یا دیگری.
مبحث سوم : مسقطات ضمان
اموری که مانع از ایجاد مسئولیت برای کسی می شود در فقه «مسقط ضمان» می نامند از اسباب معاف شدن مسئولیت قواعدی تمهید شده است که در نوشته های فقیهان زیر عنوان مسقطات ضمان بحث می شود این قواعد عبارتند از :
گفتار اول : قاعده احسان
مدرک این قاعده آیه کریمه «ما علی المحسنین من سبیل»(آیه 91 سوره توبه) است در تعبیر آن گفته اند خداوند بدین وسیله هر راه را که موجب ضرر نیکوکاران شود ممنوع ساخته و هر گونه ملامت و ندامت را رایشان نفی کرده است.این حکم را آیه «هل جزاء الا الاحسان»(آیه 60 سوره الرحمن) تایید می کند و از آن نتیجه گرفته می شود که هیچ ضمان و غرامتی بر نیکوکار تحمیل نمی شود واحسان به کار مشروعی گویند که برای جلب منفعت یا دفع ضرر از دیگران انجام می شود.
پس اگر کسی بدین منظور بر مال دیگری دست یابد مشمول قاعده علی الید واقع نمی شود و ضمان تلف مال را بر عهده نمی گیرد.در این باره که احسان تنها به قصد نیکی کردن تحقق می یابد یا در واقع نیز باید کاری که انجام شود به سود دیگران باشد اختلاف شده است صاحب عناوین کاری را که مشمول قاعده احسان می داند که به قصد جلب منفعت و دفع ضرر دیگری انجام شود و در واقع نیز چنین باشد و گرنه مجرد قصد احسان یا سود مندی نتیجه کار ضمان را ساقط نمی کند.
گفتار دوم : قاعده استیمان
بر طبق این قاعده امین تا زمانی که مرتکب تقصیر نشده است ضامن تلف و نقص مال که در تصرف دارد نیست امانت بر دو گونه است مالکی و شرعی در امانت مالکی شخص به اذن و رضای مالک بر مال او مستولی می شود مانند وضع مستعیر و مستودع و مرتهن و مستآجر و وکیل بر عکس در امانت شرعی شخص بدون اطلاع مالک و به اذن شرع بر مال دیگری استیلاء می یابد مانند وضع ولی و وصی و حاکم نسبت به اموالی که در تصرف آنهاست و وضع کسی که مال گمشده ای را می یابد یا مالی را از دست غاصب و دزد خارج می کند. .
برای سقوط ضمان،اذن مالک باید با اذن شارع نیز همراه و به مصلحت مالک باشد چنانکه در مقبوض به عقد فاسد با اینکه متصرف مآذون از طرف مالک است به حکم شرع و قانون ضامن است (م 366 ق.م) و از این قبیل است وضع صنعتگر و طبیب و اجیر و مانند اینها که با وجود اذن مالک به حکم قانون مسئول شناخته می شود.(همان) زیرا مال به مصلحت خود و به منظور اجرت گرفتن در تصرف دارند.