— -فایل مقاله-233)

1-3-اهداف تحقیق
هدف کلی:
بررسی و تبیین آثار و احکام انعطاف در اجرای قوانین در حقوق ایران و فقه امامیه
اهداف جزیی:
-تعریف مفاهیم قانون و فقه و انعطاف و ...و بازشناسی آن از عناوین حقوقی مشابه
-ارائه راهکارها و راه حل های حقوقی مناسب و لازم به تصور رفع یا کاهش ایرادات و چالش های حقوقی پیرامون موضوع به منظور ارتقای سطح نظام قضایی ایران.
1-4-روش تحقیق
روشی که برای این تحقیق به کار گرفته شده است روش توصیفی–تحلیلی است. برای این منظور ازابزارهایی استفاده خواهد شد، از جمله، استفاده از منابع موجود در کتابخانه ها و بانک های اطلاعاتی و آرای قضایی، پس ازجمع آوری منابع و فیش برداری از آن ها، به تشریح و تحلیل مطالب، شناسایی معضلات مربوطه و راه های احتمالی پاسخگویی به آن ها، پرداخته خواهد شد. این پژوهش اساساً با استفاده از آخرین و جدیدترین مقالات وکتاب ها و اسناد حقوقی و هم چنین منابع معتبر الکترونیکی انجام خواهد شد.روش تجزیه و تحلیل داده ها از طریق روش تحلیلی استنباطی است.
1-5-پیشینه تحقیق
در ارتباط با موضوعات مشابه، چندین مقاله و فارسی و مقاله وکتاب عربی وجود دارد، که هر کدام به جهاتی به موضوع مورد نظر اشاره کرده اند. در خصوص وجه تمایز تحقیق ما با کارهای سابق در این زمینه لازم به ذکر است که در مقالات فارسی با موضوع انعطاف پذیری قوانین, بیشتر به بیان کلیات مذکور در این رابطه پرداخته شده و منابع خارجی نیز موضوع را به نحو جامع بررسی ننموده اند. از دید ما فضای بحث و بررسی بیشتری وجود دارد .
فصل دوم-انعطاف قوانین و مصادیق آن ها
2-1-عناصر قانون‌ کار‌ مرتبط با انعطاف‌پذیرى
هـمان طـور که اشاره شد برخى بخش‌ها و مواد قانون کار مى‌توانند در انعطاف‌پذیرى مؤثر باشند.این مواد و عناصر عـبارتند از‌ امـنیت‌ شـغلى، تمهیدات اخراج،قراردادهاى کار‌ و الزامات‌ و تمهیدات خاتمه اشتغال که هر کدام به تفصیل در کشورهاى منتخب مورد بـررسى قـرار مى‌گیرند.
مساله خاتمه اشتغال در‌ استانداردهاى‌ بین المللى کار در‌ یک‌ مقاوله‌نامه و دو تـوصیه‌نامه سـازمان بـین‌المللى کار مورد توجه قرار گرفته است.توصیه نامه شماره 119 مصوب سال 1963 اولین اقدام این سازمان براى تنظیم تـمهیداتى بـراى قانونمندى اخراج و موارد‌ مربوط‌ به خاتمه اشتغال به حساب مى‌آید که بعدها جـایگزین تـوصیه نـامه خاتمه اشتغال شماره 166 مصوب سال 1982 شد.با این حال،مقاوله‌نامه شماره 158 مصوب سال 1982،مهمترین منبع‌ و تـنها‌ مـقاوله نـامه‌ مربوط به خاتمه اشتغال به حساب مى‌آید که تاکنون کشورهاى زیادى آن را تصویب و در قوانین مـربوط‌ بـه کار در کشورهایشان جاى داده‌اند. مقاوله نامه 158 سازمان بین‌ المللى‌ کار‌ تمهیدات خاتمه اشتغال را تنها در زمانى که کارفرما متقاضى آن اسـت،مـورد توجه قرار داده است‌ و ‌‌در‌ آن موارد خاصى مربوط به استعفاى کارگران به چشم نـمى‌خورد.در مـاده 4 این‌ مقاوله‌ نامه‌ خاتمه اشتغال تنها بـا وجـود دلیل مـعتبر و موجه از سوى کارفرما قابل اجرا است.مـسائل‌ مـربوط به توانایى‌ها و رفتار کارگران،نیازمندى‌هاى عملیاتى بنگاه-شرایط اقتصادى،مشکلات ساختارى و تغییرات‌ فـناورى-از زمـینه‌هاى قابل‌ توجیه‌ به حساب مـى‌آیند.
در مـاده 5 و 6 این مقاوله‌نامه بـرخى مـواردى که دلایل نـاموجهى براى اخراج هستند ذکر شده‌اند.
عضویت و فـعالیت در اتـحادیه‌هاى کارگرى در خارج از ساعات کارى
و یا منوط‌ به موافقت کارفرما در چارچوب ساعات کارى.
اعلان شکایت از کارفـرما و یا مـشارکت در اعلان شکایت از طریق مسئولان عالى رتـبه ذیربط که تخطى از قوانین و مـقررات صـورت گرفته باشد
نژاد‌،رنگ‌،جـنسیت،تـاهل،مسئولیت‌هاى خانوادگى،باردارى، مذهب،عقاید سیاسى،ریشه‌هاى ملى و اجتماعى
غیبت از کار زنان به عـلت بـاردارى یا زایمان
غیبت موقت از کار به عـلت بـیمارى و جـراحات(با گواهى‌ تـاییدیه‌ پزشـکى)
در ماده 7 نیز آمده اسـت که پیش از آن که خـاتمه اشتغال به دلیل واحد الشرایط نبودن کارگر براى انجام شغلى خاث انجام گیرد،به کارگـر مـورد نظر‌ باید‌ فرصت دفاع از خود داده شـود،مـگر آن که تحت شـرایط خـاصى و بـا دلایل موجه،کارفرما به این کار رضـایتى نداشته باشد.
بنا بر ماده 8،در صورتى که کارگر‌ مورد‌ نظر‌ دلایل مطرح شده براى اخراج‌ را‌ ناموجه‌ بـداند،از این حـق برخوردار است که به یک عضو بى طـرف مـانند دادگـاه،دیوان مـحاکمات،هـیات حل اختلاف و یا قـاضى‌ مـراجعه‌ نموده‌ و مراتب را در میان گذارد.مگر آن که‌ مدت‌ زمان زیادى از زمان خاتمه اشتغال گذشته باشد که این زمان در کشورهاى مـختلف مـتفاوت اسـت.
البته مراجع ذیصلاح‌ باید‌ از‌ این توانایى برخوردار بـاشند که دلیل ارائه شـده بـراى اخـراج‌ و دیگـر مـوارد مربوطه و شواهد ارائه شده توسط هر دو طرف را مورد ارزیابى قرار داده و تصمیم نهاى را‌ در‌ خصوص‌ موجه بودن یا نبودن اخراج ار ایراد نمایند(ماده 9).حکم بازگشت‌ کارگر‌ بر سر کار و میزان خساراتى که باید بـه وى پرداخت شود،در صورت ناموجه بودن اخراج‌،توسط‌ مراجع‌ ذیربط قابل تعیین است(ماده 10).
کارفرمایان باید کارگران را در یک‌ دوره‌ زمانى‌ پیش از اخراج از تصمیمشان آگاه نمایند،مگر در مواقعى که اخراج کارگر به‌ دلیل‌ ارتکاب‌ وى به بـرخى مـوارد،ضرورى است که سریعا انجام شود(ماده 11).
در ماده‌ 12‌ برخى جبرانى‌ها در زمان خاتمه اشتغال مورد توجه قرار گرفته‌اند که شامل یکى‌ زا‌ موارد‌ ذیل مى‌شوند:
حق سنوات و دیگر مزایا که بر اساس طول خدمت و سطح درآمـد تـعیین‌ مى‌شود‌.این مزایا یا مستقیما توسط کارفرما و یا از صندوقى که با مشارکت کارکنان‌ به‌ همین‌ منظور تشکیل شده،پرداخت مى‌شود. مزایاى بیمه بیکارى،مساعدت بیکارى یا دیگر انـواع تـامین اجتماعى‌ شامل‌ مزایاى سالمندى و از کار افـتادگى.
2-2-بررسی و تبیین تعدیل قرارداد به عنوان یکی از مصادیق انعطاف در اجرای قانون
بعد از آنکه طرفین یک قرارداد رضای باطنی خود را به وسیله قصد و اراده خود به منصه ظهور می‌رسانند، در صورت محقق بودن شرایط اساسی صحت معاملات و سایر شرایط حسب نوع قرارداد، فرزند مشروعی به نام عقد که حاصل تلاقی اراده‌های آنها می‌باشد متولد می‌شود، که یک قاعده مهم به نام اصل حاکمیت اراده بر آن حکفرماست، این قاعده انکار ناپذیر که در اکثر نظام‌های حقوقی پذیرفته شده است از استثنائاتی بر خوردار می‌شود که یکی از آنها نهادی است به نام «تعدیل قرارداد» که به موجب آن می‌توان قراردادی را که به علت تغییر اساسی و بنیادین در شرایط و اوضاع و احوال حاکم بر آن در وضعیت نامتعادلی از حیث تعهد قراردادی و عدالت معاوضی قرار گرفته است را مجدداً در وضعیت مطلوب که طرفین در حین عقد قصد نموده اند قرار داد، واینکه به اراده طرفین صورت بگیرد یا قانونگذار و یا مقام قضایی به ترتیب به تعدیل قراردادی، قانونی و قضایی تقسیم می‌شود.
ماهیت شرط تعدیل در وضعیتی که به صورت یک توافق فرعی در ضمن یک قرارداد پیش بینی می‌شود چیست؟ هر الزام و تعهدی که در عالم حقو ق به وجود می‌آید به موجب یکی از اسباب تعهد می‌باشد.در اینجا شرط تعدیل چون یک توافق فرعی بر مفاد عقد می‌باشد در زمره اعمال حقوقی قرار می‌گیرد و در واقع به نوعی اعلام اراده دو طرف عقد می‌باشد که در موارد لزوم منتهی به متعادل شدن تعهدات قراردادی می‌شود و برای آنکه آثار آن متجلی شود، باید قواعد کلی صحت این شروط را داشته باشد. اما شیوه هایی که شرط تعدیل در قرارداد منجر به ایجاد توازن و تعادل در عوضین می‌شود عبارتند از:
1-شرط تعدیل اتوماتیک وار: در مواردی شرط تعدیل، اتوماتیک وار منجر به برقراری تعادل در عقد می‌شود که این حالت خود ممکن است با واسطه یا بی واسطه صورت بگیرد با این توضیح که در مواردی یک شاخص در عقد قرارداده می‌شود که در واقع این شاخص است که قلمرو تعهدات طرفین را تعیین می‌کند. به طور مثال طرفین جهت اعاده توازن و تعادل عقد در صورت تغییر بنیادین اوضاع و احوال و شرایط آن، شاخص قیمت طلا و یا دلار را با عنایت به نرخ آنها در بازار جهانی؛ انتخاب می کنند، در این وضعیت قیمت این شاخص ها به صورت اتوماتیک با توجه به نوسانات که در عوضین ممکن است به وجود بیاید موجبات تعدیل قرارداد را محیا می کنند با این توضیح که وسیله ارزیابی ارزش کالا یا خدمت طلا قرار می گیرد تا طرف تعهد بع علت نوسانات ارزش پول متضرر نشود. بنابراین در این روش تعدیل به صورت اتوماتیک وار و بی واسطه صورت می گیرد، ولی گاه ممکن است که طرفین نخواهند که تعدیل به این صورت مستقیم و تا این حد خشک و خشن باشد که تغییر در شاخص به طور خودکار باعث تغییر در تعهد طرفین شود، به همین خاطر آنان پیشاپیش واسطه‌ای را جهت انجام این کار معین خواهند کرد. در این حالت اگرچه بدون دخالت واسطه تعدیلی وجود نخواهد داشت، با این همه اتوماتیک تلقی شدن تعدیل، از این روی است که اراده‌های طرفین جهت تغییرات بعدی در عقد به صورت قاطع اعلام شده و نیاز به تراضی مجدد آنان ندارد. واسطه پیش بینی شده می‌تواند اقدام به بازبینی تعهد نماید و کسی که به انتخاب متعاقدین می‌تواند واسطه برابر سازی تکالیف نا برابر شده آنان شود،که یا یکی از طرفین قرارداد و یا شخص ثالث است. نمونه بارز این شرط در کشور ما، قرارداد‌های مربوطه به فروش آپارتمان‌های مسکونی است، که گاه میان انعقاد قرارداد و بیع قطعی و تحویل مبیع مدت ها فاصله می‌افتد. بهای مورد توافق در این گونه عقود غالباً جنبه موقت دارد و در آن حق تجدید نظر بر مبنای ویژه‌ای برای فروشنده شرط می‌شود.
2-شرط تعدیل غیر اتوماتیک وار: در این شیوه شرط برگرداندن توازن از دست رفته عقد علی الرغم پیش بینی شرط تعدیل در حین عقد، منوط به مذاکره و الحاق مجدد طرفین به یکدیگر می‌باشد، ضمن اینکه در این روش حتی محتوای تعدیل در حین عقد پیش بینی می‌شود اما، جهت اعمال آن در موارد لزوم نیاز به توافق و مذاکره طرفین داشته. باید توجه داشت در حالتی که تعدیل به صورت یک شرط در ضمن عقد مطرح می‌شود، هم در شرط تعدیل اتوماتیک و هم در شرط تعدیل غیر اتوماتیک باید مبناء شرط مشخص باشد، در غیر این صورت تعدیل قرارداد مفاد یک شرط مجهول است؛ چرا که اصلاح قرارداد در صورت بروز حادثه مورد نظر بدون آنکه مبنا تعدیل معلوم و مشخص باشد، شرط گردیده است.
اما وضعیت دیگری که در مواردی متصور است، این است که طرفین بدون در نظر گرفتن چنین شرطی در حین عقد؛ با شرایطی روبرو شوند که اجرای تعهد را برای یکی از متعاقدین با مشکل روبرو کرده و منجر به تحمیل تعهداتی گزاف بر او شود که در چنین وضعیتی تنها راه برای آنها یک توافق جدید در کنار عقد اصلی مبنی بر تعدیل قرارداد موجود می‌باشد. لازم به ذکر است که در این نوع از تعدیل قراردادی طرفین عقد حتی امکان مذاکره در خصوص تعدیل را در حین عقد پیش بینی ننموده اند و در واقع متعاقدین در اثنای اجرا با وضعیتی روبرو شده اند که برای خلاصی از آن هیچ تمهیداتی از قبل در نظر نگرفته اند. 
2-3-انعطاف در اجرای قانون در قانون اساسی
قانون اساسی متشکل از مجموعه قواعد و مقررات کلی است که شکل حکومت و سازمان عالی قوای سه گانه کشور و ارتباط آنها با یکدیگر و حقوق و آزادی های افزاد را در مقابل دولت مشخص می کند. در تعریفی دیگر از قانون اساسی آمده است: قانون اساسی مجموعه ضوابط و مقرراتی است که حقوق و آزادی های افراد در برابر دولت و وظایف دولت در مقابل مردم و نیز نوع مشکلات حکومت و نهادهای حکومتی و قوای حاکم و روابط آنها با یکدیگر را بیان می نماید.
با توجه به این دو تعریف قانون اساسی هر کشور دارای چند ویژگی است.
مجموعه مقررات کلی است که همه قوانین دیگر از آن سرچشمه می گیرند.
مشخص کننده شکل حکومت و سازمان عالی قوای کشور.
تعیین کننده چگونگی ارتباط قوا و وظایف و اختیارات آنها
بیان کننده حقوق و آزادی های افراد در مقابل دولت
تعیین کننده وظایف و اختیارات دولت در مقابل مردم
مشخص کننده سایر نهادهای حکومتی و غیرحکومتی.
قانون اساسی مدون به قانونی گفته می شود که با تشریفات خاص به تصویب مجلس مؤسسان یا مجمع صلاحیت داری رسیده باشد و به عنوان قانونی برتر و بادوام ساختارهای کلی کشور را مشخص کند و هر کجا که لازم باشد بتوان به مواد یا اصول آن با ذکر شماره استناد نمود. در حال حاضر تمام کشورهای دنیا به جزء انگلستان دارای قانون اساسی مدون هستند. قانون اساسی غیر مدون بدین معناست که متن مشخص مصوب و فصل بندی شده ای در یک کشور وجود نداشته باشد تا بتوان آن را قانون اساسی خواند. اصول قانون اساسی غیر مدون را باید از قوانین عادی ؛ عرف و عادات و رسوم آن جامعه به دست آورد. البته این بدان معنا نیست که در کشوری نظیر انگلستان قانون اساسی وجود ندارد و یا اعتبار اصول آن کمتر از قوانین اساسی دیگر است.
اما متأسفانه آن چنان که از شواهد بر می آید قانون اساسی دست کم از منظر حقوقی درست پیاده نشده و انعطاف در اجرای قانون تبدیل به باریکه یا تبصره قانونی برای گریز عده ای از اجرای قانون و ادامه فعایتد های اقتصادی شبهه ناک است که باعث بروز بی عدالتی های اقتصادی و فساد گسترده در نهادهای دولتی و اجرایی شده است. جامعه امروز قطعاً از عدالت و آرمانهای انقلاب فاصله گرفته که بوجود آمدن همین فاصله طبقاتی در جامعه برای همگان ملموس است و ناشی از بی‌عدالتی در برخی سطوح جامعه اجتماعی و فردی است  .توزیع نابرابر ثروت در بین مردم، توزیع نابرابر امکانات در سطح مناطق مختلف شهری، خصوصی‌سازی بی‌برنامه و عدم رعایت قوانین در این زمینه، سوء استفاده از اموال عمومی و بیت المال، نظام غیرعادلانه حقوق، فاصله گرفتن مسوولین از مردم، فراموشی مرگ و قیامت، خودنمایی، تقلید کورکورانه و چشم و هم‌چشمی، بروز تشریفات و ترویج فرهنگ بیگانه را از مهم‌ترین عوامل بروز تفاوت طبقاتی می توان اشاره نمود .
قانون اساسی انعطاف پذیر یا نرم قانونی است که تشریفات مربوط به بازنگری آن با قوانین عادی هیچ تفاوتی ندارد و همانند آن آسان و ساده است: به گونه ای که متصدیان امور حکومتی به سهولت می توانند آن را به هر گونه تغییر دهند. قانون اساسی انگلستان نمونه برجسته ای از این نوع است که مجلس انگلستان می تواند به همان شیوه قوانین عادی به اصلاح و تغییر آن اقدام کند. مزیت این گونه قوانین همان خاصیت انعطاف پذیری و قابلیت انطباق آن با اوضاع و مقتضیات زمان است و ضعف آن نیز در این است که ذاتاً نااستوار می باشد و برای ثبات و دوام آن تضمینی نیست. قانون اساسی انعطاف ناپذیر یا سخت به قانونی گفته می شود که تشریفات مربوط به بازنگری آن با قوانین عادی تفاوت داشته و بلکه مشکل تر است تا قانونگذار نتواند به راحتی همانند قوانین عادی در آن دخل و صرف کند. در توجیه انعطاف ناپذیری این گونه قوانین گفته شده که قانون اساسی به عنوان مظهر اراده عالی جامعه فراتر از قوه مقننه و مجلس می باشد. به همین دلیل اصلاح یا تغییر آن نباید تابع مقررات قوانین عادی باشد و مجالس نباید بتوانند آن را تحدید و یا تغییر دهند. مزیت این گونه قوانین آن است که باعث ایجاد نظامی باثبات می شود و ضعف آن نیز انعطاف ناپذیربودن و سخت بودنش در مقابل تغییرات است. قانون اساسی جمهوری اسلامی از این نوع است.
2-4-تفسیر مضیق و تفسیر به نفع متهم به عنوان یکی از مصادیق انعطاف در اجرای قانون
در مقام شک در اثبات جرم و ادلۀ اتهامی هرگاه ادله جرم ناکافی بوده یا دلیلی علیه متهم در دست نباشد، تا بتوان او را محکوم کرد، بر مبنای قاعده درء، اصل برائت، اصل قانونی بودن جرم و مجازات و قبح عقاب بلا‌بیان باید حکم به برائت متهم داد. گاه نیز شک در ارادۀ قانون‌گذار است، یعنی هرچند قانون‌گذار هنگام تنظیم قوانین سعی می‌کند قوانین را طوری تنظیم کند، که خالی از هرگونه ابهام و اشکال باشد، با این حال توان پیش‌بینی تمام موارد تحقق جرم را نداشته و از تصویب قوانین جامع و فراگیر عاجز است.
قضات در مواجهه با چنین وضعیتی از رهگذر تفسیر قوانین می‌کوشند، تا به نیت واقعی و غرض اصلی قانون‌گذار واقف آیند و در صورت شک در ارادۀ قانون‌گذار نباید در بادی امر نفع متهم را در نظر گیرند. بلکه باید کوشید تا اراده اصلی مقنن را کشف نموده و آن گاه که از جست‏وجوی خود مأیوس شدند، شک را به نفع متهم تفسیر نمایند. قوانین کیفری را می‌توان متشکل از دو دسته قواعد و قوانین دانست،
-                    حقوق ماهوی جزایی
-                    مقررات آیین دادرسی کیفری
باید توجه داشت، که در تفسیر باید میان قوانین ماهوی جزایی و قوانین شکلی جزایی تفاوتی قائل بود. در قوانین ماهوی جزایی که ناظر به تعریف و توصیف افعال مجرمانه و مشتمل بر حکم قانونی راجع به میزان مجازات، تخفیف، تشدید، تعلیق و تبدیل مجازات و مانند آن است؛‌ اصولاً تفسیر به صورت مضیق و اصل بر عطف به‌ماسبق نشدن این قوانین خواهد بود؛ چراکه این قوانین با سایر قوانین تفاوت عمده‌ای دارد؛ در قوانین ماهوی جزایی علاوه بر مال، حیثیت، جان و آزادی افراد نیز مطرح است. به عنوان مثال در حقوق خصوصی، قانون قابلیت انعطاف زیادی دارد و قاضی در امور مدنی از متن قانون به عنوان یک وسیله استفاده می‌کند و با توجه به احتیاجات روز و نیز تحولات اجتماعی و اقتصادی تلاش در حل مسائل و صدور حکم می‌نماید. اما در مسائل جزایی نمی‌توان برای قاضی قائل به اختیار تفسیر موسع از قوانین جزایی شد.قوانین ماهوی جزایی در صورت لزوم تفسیر به جهت سکوت، اجمال، ابهام و یا تعارض قوانین، باید محدود به متن قانونی معین باشد و به صورت مضیق تفسیر شوند و اگر در این قوانین برای قاضی قائل به اختیار تفسیر موسع شویم، این حق را به او داده‌ایم، که در برخورد با مجرمان حرفه‌ای و مرتکبین برخی اعمال ضد اجتماعی که قانون‌گذار آن اعمال را به‏طور صریح و روشن جرم‌انگری نکرده است، به مجرد مشابهت آن اعمال با جرایم پیش‌بینی شده در قانون، به کمک قیاس قابل مجازات بشناسد، که تفویض چنین حقی مخالف با اصل تفکیک قوا و مغایر با اصل قانونی بودن جرم و مجازات خواهد بود به عناون مثال: ماده 43 مجازات اسلامی مقرر می‌دارد که:
«اشخاص زیر معاون در جرم محسوب و با توجه به شرایط و امکانات خاطی تعزیر می‌شوند:
-                    هرکس دیگری را تحریک یا‏ترغیب یا تهدید...
-                    هرکس با علم و عمد وسیله ارتکاب جرم را تهیه کند...
-                    هرکس عالماً عامداً وقوع جرم را تسهیل کند. »
جمهور حقوق‏دانان معتقدند، که مصادیق معاونت در جرم جنبۀ حصری داشته و معاونت الزاماً باید به یکی از طرق مصرحه در قانون باشد. ماده 183 مجازات اسلامی مقرر می‌دارد که:
«هرکس برای ایجاد رعب و هراس و سلب آزادی و امنیت مردم دست به اسلحه ببرد، محارب و مفسد فی‌الارض می‌باشد». منظور از سلب آزادی، از بین بردن و لطمه زدن به حقوق و آزادی‏های مشروع است و نه توقیف غیرقانونی. لذا سلب امنیت یک یا دو نفر کافی نبوده و باید به نحوی باشد، که اطلاق مردم داشته باشد. علاوه بر تفسیر مضیق قوانین ماهوی، این قوانین در جهت رعایت منافع متهم عطف به‌ماسبق هم نمی‌شوند. یعنی هرگاه عملی در حین وقوع مباح باشد و بعدها قانون جدید آن عمل مباح را جرم شناسد و برای مرتکب آن مجازات قائل شود، این قانون جدید شامل حال کسانی که قبل از وضع و انتشار آن، مرتکب عمل مذکور شده‌اند، نخواهد شد، زیرا قبل از وضع قانون جدید همۀ افراد خود را در انجام آن عمل آزاد می‌دانسته‌اند. در این مورد چنین استدلال می‏شود، که مجازات، نتیجه قهری عدم اطاعت از قانون است و این مطلب، در صورتی درست و منطقی است، که قبلاً قانون آن را منع کرده باشد. درست است، که قوانین جزایی ماهوی عطف به‌ماسبق نمی‌شوند. اما بر این قاعده استثنائاتی وارد است، که از جمله آن‏ها، قوانین تفسیری، قوانین ارفاق‌آمیز(جهات عدم مسئولیت کیفری و یا جهات مشروعیت جرم)، قوانین اخف و اقدامات تأمینی و‏تربیتی می‌باشند، که این قوانین عطف به‌ماسبق خواهند شد. در قوانین شکلی جزایی که برای کشف جرم و رسیدگی به عمل متهم و تطبیق مجازات مرتکب با قانون به کار می‌رود، اصولاً تفسیر به صورت موسع خواهد بود. چراکه این قوانین ناظر به تشکیلات و تشریفات دادرسی می‌باشد، که به مرور قانون‌گذار در جهت تسریع امر دادرسی و منافع خاص آن، اقدام به وضع و تصویب آن می‌نماید و تفسیر موسع این قوانین در نهایت عاید حال متهم و شاکی می‏شود و بر روند دادرسی و سرعت آن تأثیر مثبت خواهد گذاشت. به عنوان مثال: تبصره ماده 33 قانون آیین دادرسی کیفری، که بیان می‌دارد:
«‌در صورتی که قرار بازداشت توسط رئیس حوزه قضائی صادر شود و یا محل فاقد رئیس حوزه قضائی و معاون باشد، با اعتراض متهم ‌پرونده به دادگاه تجدیدنظر ارسال خواهد شد. در صورتی‏که دادگاه تجدیدنظر اعتراض متهم را وارد تشخیص دهد، قرار بازداشت موقت را فسخ و پرونده به منظور اخذ تأمین مَناسب دیگر به دادگاه ‌صادر کننده قرار اعاده می‌گردد». این تبصره بیان می‌دارد، که در صورت فقدان رئیس حوزه قضایی، پرونده جهت بررسی قرار بازداشت موقت به دادگاه تجدیدنظر ارسال خواهد شد، با تفسیر موسع تبصره ماده 33 قانون مذکور به نفع متهم در صورت عدم حضور رئیس یا معاون وی نیز می‌توان پرونده را بدون اظهارنظر مستقیماً به دادگاه تجدیدنظر ارسال نمود. ماده 35 قانون آیین دادرسی کیفری بیان می‌دارد، که:


«در موارد زیر با رعایت قیود ماده (32) این قانون و تبصره‌های آن، هرگاه قرائن و امارات موجود دلالت بر توجه اتهام به متهم نماید، صدور ‌قرار بازداشت موقت الزامی است و تا صدور حکم بدوی ادامه خواهد یافت. مشروط بر این که مدت آن از حدأقل مدت مجازات مقرر قانونی جرم ‌ارتکابی تجاوز ننماید. الف ـ... ب ـ... ﻫ ـ در کلیه جرایمی که به موجب قانون خاص مقرر شده باشد.»
ماده 35 قانون آیین دادرسی کیفری که موارد الزامی صدور قرار بازداشت موقت را بیان می‌کند، به لحاظ استثنایی بودن قرار بازداشت موقت و با توجه به اصل تفسیر قوانین جزایی به نفع متهم، امکان تخفیف قرار بازداشت متهمی که به استناد بند «ﻫ» ماده 35 و بند «ج» قانون لغو مجازات شلاق مصوب 1344 صادر شده است.پس از گذشت شاکی و قبل از صدور حکم یا انقضای مهلت یک‏ماه وجود دارد.علاوه بر این قوانین شکلی جزایی بر خلاف قوانین ماهوی جزایی، عطف به‌ماسبق هم می‌شوند. زیرا این قوانین تغییری در تعریف جرم، در میزان مسئولیت کیفری مرتکب و در کمیت مجازات‏ها به وجود نمی‌آورند، بلکه ناظر به طرز رسیدگی، تعقیب جرم، صلاحیت دادگاه‏ها، طرق اعتراض به احکام و قرارها می‌باشند و در واقع حقی را برای متهم به وجود نیاورده و حقی را هم از او زایل نمی‌کنند.
اما هرگاه عطف به‌ماسبق شدن قوانین شکلی جزایی سبب مخاطراتی برای متهم شود، در این حالت مصلحت جامعه و مصلحت متهم مقتضی عدم عطف به‌ماسبق شدن قوانین مذکور است، که ازجمله‌ آن‏ها جایی است، که قانون لاحق مخالف حق مکتسبه متهم باشد یا تغییراتی در تشکیلات و یا صلاحیت دادگاه‏ها به وجود آورد و یا امری را بر متهم تحمیل کند.
2-5-نهاد تخفیف مجازات به عنوان یکی از مصادیق انعطاف در اجرای قانون
ماده 37- در صورت وجود یک یا چند جهت از جهات تخفیف، دادگاه می تواند مجازات تعزیری را به نحوی که به حال متهم مناسب تر باشد به شرح ذیل تقلیل دهد یا تبدیل کند:
الف- تقلیل حبس به میزان یک تا سه درجه.
ب- تبدیل مصادره اموال به جزای نقدی درجه یک تا چهار.
پ- تبدیل انفصال دائم به انفصال موقت به میزان پنج تا پانزده سال.
ت- تقلیل سایر مجازات های تعزیری به میزان یک یا دو درجه از همان نوع یا انواع دیگر.
تخفیف یا تبدیل مجازات محصور در جرایم تعزیری شده است.
مقنن تخفیف و تبدیل را در کنار هم آورده است و دادگاه را مخیر در اعمال آن نموده است بنابراین دادگاه رسیدگی کننده الزامی به اعمال مقررات تخفیف و تبدیل نخواهد داشت.
نسبت به مقرره ی سابق بر این ( ماده 22 قانون مجازات اسلامی سابق) که قانون گذار حد و حصر معینی از نظر کمیت، جهت تخفیف و تبدیل لحاظ نکرده بود؛ در این ماده صراحتاً میزان تخفیف و تبدیل بیان شده است.
ماده 38- جهات تخفیف عبارتند از:
الف- گذشت شاکی یا مدعی خصوصی.
ب- همکاری موثر متهم در شناسایی شرکا یا معاونان، تحصیل ادله یا کشف اموال و اشیاء حاصله از جرم یا به کار رفته برای ارتکاب آن.
پ- اوضاع و احوال خاص موثر در ارتکاب جرم، از قبیل رفتار یا گفتار تحریک آمیز بزه دیده یا وجود انگیزه شرافتمندانه در ارتکاب جرم.
ت- اعلام متهم قبل از تعقیب یا اقرار موثر وی در حین تحقیق و رسیدگی.
ث- ندامت، حسن سابقه و یا وضع خاص متهم از قبیل کهولت یا بیماری.
ج- کوشش متهم به منظور تخفیف آثار جرم، یا اقدام وی برای جبران زیان ناشی از آن.
چ- خفیف بودن زیان وارده به بزه دیده یا نتایج زیانبار جرم.
ح- مداخله ضعیف شریک یا معاون در وقوع جرم.
تبصره 1- دادگاه مکلف است جهات تخفیف مجازات را در حکم خود قید کند.
تبصره 2- هرگاه نظیر جهات مندرج در این ماده در موارد خاصی پیش بینی شده باشد، دادگاه نمی تواند به موجب همان جهات، مجازات را دوباره تخفیف دهد.
بایستی توجه داشت که درست است که قانونگذار صرفاً از جهات تخفیف در صدر ماده یاد کرده است ولی این امر به معنای نفی تبدیل نیست و لذا جهات تبدیل مجازات نیز همین موارد است و تبدیل مجازات به نوعی خود تخفیف مجازات است.
مشابه تبصره یک و دو ماده فوق در قانون سابق مجازات اسلامی طی تبصره 1 و 3 ماده 22 وجود داشت.
تبصره یک ماده فوق، دادگاه را مکلف به قید جهات تخفیف مجازات در حکم نموده است، با این حال ضمانت اجرای تخلف از این تکلیف را مقرر نداشته است.
با توجه به ماده 38 ق.م. ا اگر شخصی که به مرتکب جرم سرقت تعزیری شده در شناسایی شرکا یا معاونان، تحصیل ادله و ... بکوشد، و همچنین رعایت بندهای دیگر این ماده از مزایای تخفیف مجازات استفاده نماید. مطابق بند الف ماده 37 مجازات حبس تا 1 سال، به میزان 1 تا 3 درجه تقلیل می یابد.
2-6-نهاد تعویق صدور حکم به عنوان یکی از مصادیق انعطاف در اجرای قانون
ماده 40- در جرائم موجب تعزیر درجه شش تا هشت دادگاه می تواند پس از احراز مجرمیت متهم با ملاحظه وضعیت فردی، خانوادگی و اجتماعی و سوابط و اوضاع و احوالی که موجب ارتکاب جرم گردیده است، در صورت وجود شرایط زیر صدور حکم را به مدت شش ماه تا دو سال به تعویق اندازد:
الف- وجود جهات تخفیف.
ب- پیش بینی اصلاح مرتکب.
پ- جبران ضرر و زیان یا برقراری ترتیبات جبران.
ت- فقدان سابقه کیفری موثر.
تبصره – محکومیت موثر، محکومیتی است که محکوم را به تبع اجرای حکم، بر اساس ماده (25) این قانون از حقوق اجتماعی محروم می کند.
مطابق ماده فوق تعویق صدور حکم، تنها در جرایم مستوجب تعزیر از درجه شش تا هشت قابل اعمال است.
حال دادگاه می تواند مجرم را مرتکب شده است صدور حکمش را تعویق کند.
2-7-نهاد تعلیق اجرای مجازات به عنوان یکی از مصادیق انعطاف در اجرای قانون
ماده 46- در جرائم تعزیری درجه سه تا هشت دادگاه می تواند در صورت وجود شرایط مقرر برای تعویق صدور حکم، اجرای تمام یا قسمتی از مجازات را از یک تا پنج سال معلق نماید. دادستان یا قاضی اجرای احکام کیفری نیز پس از اجرای یک سوم مجازات می تواند از دادگاه صادر کننده حکم قطعی، تقاضای تعلیق نماید. همچنین محکوم می تواند پس از تحمل یک سوم مجازات، در صورت دارا بودن شرایط قانونی، از طریق دادستان یا قاضی اجرای احکام کیفری تقاضای تعلیق نماید.
جرایم مستوجب تعلیق اجرای مجازات، محصور در جرائم تعزیری درجه سه [پیش از اصلاح درجه شش بود] تا هشت گردیده است.
همچون قرار تعویق صدور در تعلیق اجرای مجازات هم، دادگاه مخیر در تعلیل اجرای مجازات است.
علاوه بر دادگاه، افراد زیر می توانند تقاضای تعلیق اجرای مجازات را از دادگاه نمایند:
-دادستان یا قاضی اجرای احکام پس از اجرای یک سوم مجازات.
-محکوم پس از تحمل یک سوم مجازات، در صورت دارا بودن شرایط قانونی، از طریق دادستان یا قاضی اجراء احکام کیفری تقاضای تعلیق نماید.
با توجه به ماده زمان صدور قرار تعلیق اجرای مجازات، حسب مورد هنگام صدور حکم یا اجرای مجازات است.
مطابق ماده 46 قانون مجازات اسلامی دادگاه می تواند شخصی که جرم سرقت را مرتکب شده است را طبق شرایط مقرر، اجرای مجازاتش را تعلیق نماید.
2-8-توبه مجرم ماده 114- در جرائم موجب حد به استثنای قذف و محاربه هرگاه متهم قبل از اثبات جرم، توبه کند و ندامت و اصلاح او برای قاضی محرز شود، حد از او ساقط می گردد. همچنین اگر جرائم فوق غیر از قذف یا اقرار ثابت شده باشد، در صورت توبه مرتکب حتی پس از اثبات جرم، دادگاه می تواند عفو مجرم را توسط رئیس قوه قضائیه از مقام رهبری درخواست نماید.
تبصره 1- توبه محارب قبل از دستگیری یا تسلط بر او موجب سقوط حد است.
تبصره 2- در زنا و لواط هرگاه جرم به عنف، اکراه و یا با اغفال بزه دیده انجام گیرد، مرتکب در صورت توبه و سقوط مجازات به شرح مندرج در این ماده به حبس یا شلاق تعزیری درجه شش یا هر دو آنها محکوم می شود.
ماده 115- در جرائم تعزیری درجه شش، هفت و هشت چنانچه مرتکب توبه نماید و ندامت و اصلاح او برای قاضی محرز شود، مجازات ساقط می شود در سایر جرائم موجب تعزیر دادگاه می تواند مقررات راجع به تخفیف مجازات را اعمال نماید.
تبصره 1- مقررات راجع به توبه درباره کسانی که مقررات تکرار جرائم تعزیری در مورد آن ها اعمال می شود، جاری نمی گردد.
تبصره 2- اطلاق مقررات این ماده و همچنین بند (ب) ماده (7) و بندهای (الف) و (ب) ماده (8) و مواد (28) ، (39)، ( 40)، (45)، (46)، (92)، (93) و (105) این قانون شامل تعزیرات منصوص شرعی نمی شود.
در جرائم تعزیری درجه شش، هفت و هشت اگر مرتکب توبه نماید و ندامت و اصلاح او برای قاضی محرز شود، مجازات ساقط می شود. با توجه به اینکه مقنن در این ماده بر خلاف ماده 114 سخنی از قبل از اثبات جرم یا پس از اثبات جرم به میان نیاورده است، به نظر می رسد قاضی در صورت احراز توبه مرتکب چه قبل از اثبات جرم و چه پس از آن باشد و چه جرم با اقرار ثابت شده باشد و چه با سایر ادله اثبات، مجازات ساقط می شود.
در سایر جرائم موجب تعزیری دادگاه مخیر در اعمال مقررات راجع به تخفیف مجازات است .
ماده 117- در مواردی که توبه مرتکب، موجب سقوط یا تخفیف مجازات می گردد، توبه، اصلاح و ندامت وی باید احراز گردد، و به ادعای اکتفاء نمی شود. چنانچه پس از اعمال مقررات راجع به توبه، ثابت شود که مرتکب تظاهر به توبه کرده است سقوط مجازات و تخفیفات در نظر گرفته شده ملغی و مجازات اجراء می گردد در این مورد چنانچه مجازات از نوع تعزیر باشد مرتکب به حداکثر مجازات تعزیری محکوم می شود.
از جمله شروطی که برای احراز توبه بیان شده می توان به پشیمانی در دل، استغفار به زبان، عمل کردن با اعضای بدن و تصمیم بر بازنگشتن به گناه اشاره کرد؛ بنابراین قاضی نباید به صرف جای شدن لفظ توبه بر زبان متهم حکم به سقوط مجازات او بدهد.
پیرامون ذیل ماده که مقرر می دارد: « چنانچه مجازات از نوع تعزیر باشد مرتکب به حداکثر مجازات تعزیری محکوم می شود» از این باب است که در حدود میزان و کیفیت مجازات از پیش معین شده است و قاضی نمی تواند به کمتر یا بیشتر از آن حکم بدهد. با این حال در تعزیرات با توجه به اینکه در بیشتر موارد مجازات بین حداقل و حداکثر در قانون تعیین شده است، و هم چنین با توجه به اینکه مجرم به نوعی مقام قضایی را فریب داده است، قانونگذار حداکثر مجازات تعزیری مقرر در قانون را در مورد وی قابل اعمال دانسته است.
ماده 118- متهم می تواند تا قبل از قطعیت حکم، ادله مربوط به توبه خود را حسب مورد به مقام تعقیب یا رسیدگی ارائه نماید.
مقام تعقیب در دادسرا دادستان است که متهم می تواند در مرحله تحقیقات مقدماتی نیز ادله توبه خود را ارائه نماید. بنابراین قانونگذار در رابطه با اینکه ادله توبه لزوماً می بایستی نزد محکمه ارائه شود، محدودیتی قائل نشده است.
2-9-عفو جرم به عنوان یکی از مصادیق انعطاف در اجرای قانون
ماده 96- عفو یا تخفیف مجازات محکومان، در حدود موازین اسلامی پس از پیشنهاد رئیس قوه قضائیه یا مقام رهبری است.
مقرره فوق عیناً مشابه حکمی است که در ماده 24 قانون مجازات اسلامی سابق بیان شده بود.
آئین نامه کمیسیون عفو و تخفیف مجازات محکومین مصوب 12/9/1387، شرایط و ضوابط عفو و تخفیف مجازات محکومین را بیان کرده است.
برای نخستین بار در سابقه تقنین پس از انقلاب است که مقنن، موارد سقوط مجازات را بدین نحو احصاء نموده است. بدین ترتیب موارد سقوط مجازات عبارت از: عفو، نسخ قانون، گذشت شاکی، مروز زمان، توبه مجرم و اعمال قاعده درأ خواهد بود.
عفو خصوصی ناظر بر احکام قطعی است لذا احکام غیابی قابل واخواهی یا احکام قابل تجدید نظر نمی تواند مشمول عفو خصوصی قرار گیرد همچنین باید توجه نمود که بنابر نص صدر ماده فوق، عفو خصوصی تنها در خصوص « محکومان» ( و نه متهمان) مجزاست.
ماده 97- عفو عمومی که به موجب قانون در جرائم موجب تعزیر اعطاء می شود، تعقیب و دادرسی را موقوف می کند در صورت صدور حکم محکومیت، اجرای مجازات موقوف و آثار محکومیت نیز زائل می شود.
عفو عمومی تنها در خصوص جرایم تعزیری قابل اعمال است؛ بنابراین در جرایم حدی، قصاصی و ... قابل اعمال نیست مجازاتهای قصاص و دیه به دلیل آنکه از حقوق الناس تلقی می شود، از شمول عفو به طور کلی مستثنی است. مجازاتهای حدود فقط در موارد خاص ( ماده 114 قانون مجازات اسلامی) و به شرط توبه، پس از آنکه جرم با اقرار متهم به اثبات رسید. ممکن است مشمول عفو قرار گیرد.
ماده 98- عفو، همه آثار محکومیت را منتفی می کند، لکن تاثیری در پرداخت دیه و جبران خسارت زیان دیده ندارد.
مطابق مواد مذکور سرقت تعزیری با رعایت شرایطی قابل عفو می باشد ولی سرقت حدی قابل عفو نیست.
2-10-مرور زمان به عنوان یکی از مصادیق انعطاف در اجرای قانون
ماده 107- مرور زمان، اجرای احکام قطعی تعزیری را موقوف می کند و مدت آن از تاریخ قطعیت حکم به قرار زیر است:
الف- جرائم تعزیری درجه یک تا سه با انقضای بیست سال.
ب- جرائم تعزیری درجه چهار با انقضای پانزده سال.
پ- جرائم تعزیری درجه پنج با انقضای ده سال.
ت- جرائم تعزیری درجه شش با انقضای هفت سال.
ث- جرائم تعزیری درجه هفت و هشت با انقضای پنج سال.
تبصره 1- اگر اجرای تمام یا بقیه مجازات موکول به گذشتن مدت یا رفع مانعی باشد، مرور زمان از تاریخ انقضای آن مدت یا رفع مانع محاسبه می شود.
تبصره 2- مرور زمان اجرای احکام دادگاه های خارج از کشور درباره اتباع ایرانی در حدود مقررات و موافقت نامه های قانونی، مشمول مقررات این ماده است.
ماده فوق اشاره به مرور زمان اجرای حکم دارد. بدین معنا که در صورتی که از تاریخ قطعی شدن حکم، تا انقضای مهلت مقرر قانونی که برای مرور زمان لازم است، حکم اجرا نشده باشد، در این صورت اجرای حکم متوقف می باشد.
2-11-انعطاف اجرای قوانین در قرآن کریم و روایات
ایات متعدّدی بر انعطاف در اجرای قانون دلالت صریح یا ضمنی دارند. آیاتی که در مقدّمه به آن ها اشاره شد و یا با مضمونی مشابه آن مثبِت انعطاف در اجرای قانون از منظر فقهی هستند. با توجّه به این آیات می بینیم شماری از آن ها در اثبات قاعده لاحرج هم کاربرد دارند؛ پس این قاعده هم یکی از مستندهای مهمّ انعطاف در اجرای قانون یا قاعده تساهل و تسامح است؛
به طور نمونه، به چند آیه اشاره می شود:
. هیچ کس را تکلیف جز به اندازه طاقت نکنند «... ما هیچ کس را جز به قدر توانایی و طاقت تکلیف نکرده ایم...» و آنان که ایمان آوردند و در کار نیک و شایسته کوشیدند؛ زیرا ما کسی را بیش از وسع تکلیف نکنیم...». «ما هیچ نفسی را بیش از وسع و توانایی تکلیف نمی کنیم و نزد ما کتابی است که آن کتاب به حق سخن گوید و به هیچ کس هرگز ستم نخواهد شد». «فان مع العسر یسرا». «سیجعل الله بعد عسر یسرا» و یا آیه ای که به آیه تخفیف مشهور است: «یرید الله ان یخفف عنکم و خلق الانسان ضعیفا». خدا خواستار تخفیف و سهولت است و انسان ضعیف آفرید شده.
روایات متعددی دال بر انعطاف در اجرای قانون نقل شده است. از جمله آنها روایتی است از امام باقر (ع) که به شاگردشان ابوبصیر فرمودند: خداوند احکام را برای روانی و اصلاح امور مسلمانان واجب فرموده و هدف از اجرای احکام آزار نیست و هدف از مجازات، تنبیه و اصلاح فرد متخلف است و نه آزار او و اگر گاهی گذشت و انعطاف در اجرای قانون، اصلاح و بیداری بیشتر فرد گناهکار را در پی داشته باشد ارجح است.
البته باید در نظر داشت که نمی توان گذشت و تسامح در اجرای قانون را معیار قرار داد که در این صورت تخطی از قانون به امری عادی بدل خواهد شد. بلکه انعطاف در اجرای قانون امری موقت و دفعتی است نه امری مبنا و متناوب. در این رابطه می توان به خطاب امام حسن مجتبی (ع) به مغیره در جریان جنگ ایشان با معاویه اشاره نمود که حضرت فرمود، عمر بن خطاب به علت درگذشتن از زنای مغیره باید در روز جزا پاسخگو باشد. در حالی که عمر بن خطاب در مقام خلیفه مقتدر مسلمانان به بهانه حفظ منافع مسلمانان و نزدیکی مغیره با معاویه بن ابوسفیان از زنای او درگذشت .
نتیجه گیری